ข้อเสนอปรับปรุงเรื่องการค้ำประกันและจำนอง เพื่อสร้างความเป็นธรรมในสังคมและเพื่อแก้ปัญหาความยากจนอย่างยั่งยืน

ปกรณ์ นิลประพันธ์

กรรมการร่างกฎหมายประจำ 

(นักกฎหมายกฤษฎีกาทรงคุณวุฒิ)

สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

                   “อิณาทานํ ทุกฺขํ โลเก” อันมีความหมายว่า “การเป็นหนี้เป็นทุกข์ในโลก” เป็นพุทธภาษิตที่คุ้นหูคนไทยมาช้านาน แต่ในความเป็นจริง เราคงปฏิเสธไม่ได้ว่าหนี้สินนั้นเป็นปัญหารากฐานที่อยู่คู่กับสังคมไทยมาโดยตลอดเช่นกัน และรัฐบาลทุกยุคทุกสมัย ไม่ว่าจะมาจากพรรคการเมืองใด ต่างก็ตั้งเป้าหมายว่าจะแก้ปัญหานี้ให้ได้ และใช้มาตรการต่าง ๆ นานาเพื่อแก้ไขปัญหานี้

                   อย่างไรก็ดี ดูเหมือนว่าความพยายามในการแก้ปัญหาหนี้สินของราษฎรทุกกลุ่มที่ผ่านมานั้น ไม่ประสบความสำเร็จเสียทีทั้งที่ทำกันมาอย่างต่อเนื่องยาวนาน เพราะประชาชนจำนวนมากยังไม่สามารถ “หลุดพ้นจากความเป็นหนี้” ได้

                   โดยที่ประเทศไทยปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามหลัก “นิติรัฐ” หรือหลักการปกครองโดยกฎหมาย ผู้เขียนจึงมีข้อสันนิษฐานในเบื้องต้นว่า นอกจากกระแสบริโภคนิยมและวัตถุนิยมอันเชี่ยวกรากในปัจจุบันอันเป็นต้นตอสำคัญของปัญหาแล้ว “ตัวบทกฎหมาย” เป็นอีกสาเหตุหนึ่งที่ทำให้ประชาชนไม่สามารถหลุดพ้นจากความเป็นหนี้และความยากจนหรือไม่?

                   เหตุที่ผู้เขียนมีข้อสมมุติฐานเช่นนี้ก็สืบเนื่องมาจาก “นิติสัมพันธ์” หรือความสัมพันธ์ในทางกฎหมายระหว่างเจ้าหนี้และลูกหนี้นั้นอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายลักษณะหนี้และเอกเทศสัญญาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ใช้บังคับมาตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๔๖๘ หรือกว่า ๘๕ ปีมาแล้ว  ดังนั้น บทบัญญัติของกฎหมายอาจเป็นผลให้ลูกหนี้ไม่สามารถหลุดพ้นจากความเป็นหนี้ได้เสียทีกระมัง? หากเป็นเช่นนั้น สมควรปรับปรุงแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายเหล่านี้อย่างไร?

                   จากสมมุติฐานข้างต้น ประกอบกับข้อเท็จจริงที่ว่าคนไทยส่วนใหญ่เป็นหนี้จากการค้ำประกันและการจำนอง เนื่องมาจากการ “ผ่อนส่ง” ต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นบ้าน รถ ฯลฯ ผู้เขียนจึงยกกฎหมายว่าด้วยหนี้ กฎหมายว่าด้วยการค้ำประกัน และกฎหมายว่าด้วยการจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ขึ้นเป็นกรณีศึกษา

            กรณีหลักกฎหมายว่าด้วยหนี้

                   มีข้อที่น่าสนใจว่าทุกประเทศยอมรับว่าลูกหนี้นั้นต้องรับผิดในหนี้ที่ตนก่อไว้ทั้งหมดในฐานะที่เป็นลูกหนี้ชั้นต้น เพราะตนได้รับประโยชน์จากการก่อหนี้นั้นโดยตรง  หลักกฎหมายสากลจึงกำหนดว่าเจ้าหนี้ชอบที่จะให้ชำระหนี้ของตนจากทรัพย์สินของลูกหนี้จนสิ้นเชิง รวมทั้งเงินและทรัพย์สินอื่น ๆ ซึ่งบุคคลภายนอกค้างชำระแก่ลูกหนี้ด้วย ไม่ว่าจะเป็นหนี้ที่ก่อขึ้นจากมูลหนี้ใด ซึ่งมาตรา ๒๑๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยก็ยอมรับหลักดังกล่าวเช่นกัน แต่กลับกำหนดข้อยกเว้นไว้สำหรับลูกหนี้จำนองว่า ถ้ามีการบังคับจำนองแล้ว เงินหรือทรัพย์สินที่ได้จากการบังคับจำนองไม่พอชำระหนี้ เงินยังขาดอยู่เท่าใด ลูกหนี้ไม่ต้องรับผิดในเงินที่ขาดอยู่นั้น

                   ข้อกฎหมายที่ลูกหนี้จำนองไม่ต้องรับผิดในหนี้ที่ตนก่อขึ้นและได้รับประโยชน์โดยตรงจนสิ้นเชิงดังกล่าวจึงแปลกไปจากหลักกฎหมายสากล และเป็นที่น่าสงสัยว่าเหตุใดลูกหนี้จำนองจึงสมควรได้รับ “สิทธิพิเศษ” เช่นนั้น ในทางตรงข้าม ข้อกฎหมายนี้กลับทำให้ผู้จำนองซึ่งไม่มีความรู้ด้านกฎหมายต้องกลายเป็นลูกหนี้ไปโดยปริยาย เพราะผู้รับจำนองจะเขียนสัญญาจำนองผูกมัดให้ผู้จำนองต้องรับผิดชำระหนี้ทั้งหมดแทนลูกหนี้  คนไทยจำนวนมากซึ่งนำทรัพย์สินของตนไปจำนองประกันการชำระหนี้ให้แก่ผู้อื่นด้วยความโอบอ้อมอารีจึงต้องรับผิดชำระหนี้ทั้งหมดแทนลูกหนี้โดยไม่ได้ตั้งใจ ทั้งที่เขาไม่ได้รับประโยชน์อันใดจากหนี้นั้นเลย

                   ดังนั้น ในกรณีเช่นนี้จะเป็นไปได้หรือไม่ว่าสมควรปรับปรุงมาตรา ๒๑๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เพื่อให้เจ้าหนี้สามารถเรียกให้ลูกหนี้ชำระหนี้ของตนได้อย่างสิ้นเชิงโดยไม่ยกเว้นกรณีหนี้จำนอง พร้อมกับปรับปรุงมาตรา ๗๓๓ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ให้สอดคล้องกันว่า ถ้าเจ้าหนี้เรียกเอาทรัพย์จำนองหลุดและราคาของทรัพย์สินนั้นในท้องตลาดต่ำกว่าจำนวนเงินที่ค้างชำระ หรือถ้าเอาทรัพย์สินซึ่งจำนองออกขายทอดตลาดใช้หนี้และได้เงินจำนวนสุทธิน้อยกว่าจำนวนเงินที่ค้างชำระ ผู้จำนองไม่ต้องรับผิดในเงินส่วนที่ยังขาดอยู่นั้น เว้นแต่กรณีลูกหนี้เป็นผู้จำนอง

                   ข้อเสนอนี้อาจมีผู้โต้แย้งว่า การกำหนดให้เจ้าหนี้สามารถเรียกให้ลูกหนี้ชำระหนี้ของตนได้อย่างสิ้นเชิงนั้นจะเป็นการซ้ำเติมลูกหนี้หรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่าหลักการดังกล่าวเป็นหลักทั่วไปที่เป็นธรรมต่อทั้งลูกหนี้และเจ้าหนี้ เพราะใครมีหนี้ก็ต้องใช้หนี้จนกว่าหนี้จะหมด แต่ก็มิใช่ว่าเจ้าหนี้จะบังคับชำระหนี้เอาจากทรัพย์สินของลูกหนี้ได้ทุกประการ เพราะมาตรา ๒๘๕ และมาตรา ๒๘๖ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง บัญญัติไว้แล้วว่าทรัพย์สินใดของลูกหนี้ที่ไม่สามารถบังคับคดีได้

                   นอกจากนี้ มาตรา ๓๒๙ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน เปิดโอกาสให้เจ้าหนี้นำเงินที่ได้จากการชำระหนี้ของลูกหนี้ ไปชำระดอกเบี้ยก่อน แทนที่จะให้นำไปชำระหนี้เงินต้นก่อน ทำให้หนี้เงินต้นอยู่คงเดิม การชำระหนี้จึงกลายเป็นเพียงการ “ตัดดอก” เท่านั้น เมื่อหนี้เงินต้นของลูกหนี้มิได้ลดลง ลูกหนี้จึงไม่อาจหลุดพ้นจากความเป็นหนี้โดยการชำระหนี้ได้ เพราะดอกเบี้ยยังคงเพิ่มขึ้นเรื่อย ๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กรณีที่มีการกำหนดอัตราดอกเบี้ยผิดนัดไว้ในอัตราที่สูงมากจึงทำให้ลูกหนี้แทบจะไม่มีโอกาสหลุดพ้นจากความเป็นหนี้ได้เลย บทบัญญัติดังกล่าวจึงไม่น่าจะเป็นธรรมแก่ลูกหนี้ และอาจเป็นส่วนสำคัญที่ทำให้ทุกรัฐบาลที่ผ่านมาไม่สามารถแก้ไขปัญหาความยากจนได้อย่างแท้จริง

                   แม้จะมีข้อโต้แย้งว่ามาตรา ๖๕๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กำหนดอัตราดอกเบี้ยสูงสุดไว้เพียงร้อยละสิบห้าต่อปี ดังนั้น การกำหนดให้การชำระหนี้ต้องนำไป “ตัดดอก” ก่อนน่าจะเป็นธรรมแก่ทั้งเจ้าหนี้และลูกหนี้แล้ว แต่แท้จริงแล้วอัตราดอกเบี้ยในการให้กู้ยืมเงินของสถาบันการเงินมิได้มีเพดานอยู่ที่ร้อยละสิบห้าต่อปี เนื่องจากการให้กู้เงินของสถาบันการเงินมีการกำหนดอัตราดอกเบี้ยไว้เป็นพิเศษ โดยมาตรา ๔ แห่งพระราชบัญญัติดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงิน พ.ศ. ๒๕๒๓ ให้อำนาจกระทรวงการคลังประกาศกำหนดอัตราดอกเบี้ยที่สถาบันการเงินอาจคิดได้จากผู้กู้ยืมสูงกว่าร้อยละสิบห้าต่อปีก็ได้ และถ้ามีการออกประกาศเช่นว่านั้นแล้ว มิให้นำมาตรา ๖๕๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับ ซึ่งนับแต่ปี พ.ศ. ๒๕๒๓ จนถึงปัจจุบันก็มีประกาศดังกล่าวออกมา ๑๒ ฉบับ และดอกเบี้ยที่กำหนดก็ไม่น้อยกว่าร้อยละสิบเก้าต่อปี บางฉบับถึงกับประกาศให้สถาบันการเงินคิดดอกเบี้ยสูงสุดจากผู้กู้ยืมได้ไม่เกินอัตราที่สถาบันการเงินนั้นประกาศกำหนดเองด้วย อัตราดอกเบี้ยในการให้กู้ยืมเงินจากสถาบันการเงินจึงสูงกว่าร้อยละสิบห้าต่อปีมาก เมื่ออัตราดอกเบี้ยสูงเช่นนี้ การกำหนดให้นำเงินที่ชำระหนี้ไปชำระดอกเบี้ยก่อนจึงทำให้ต้นเงินแทบไม่ลดลงเลย แล้วลูกหนี้ซึ่งมีฐานะทางเศรษฐกิจไม่ดีอยู่แล้วจะมีโอกาสหลุดพ้นจากความเป็นหนี้ได้อย่างไร?

                   สำหรับทางออกในเรื่องดังกล่าว จะเป็นไปได้หรือไม่ว่าสมควรกำหนดให้การชำระหนี้นั้นต้องจัดให้ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมต่าง ๆ เป็นลำดับแรก แล้วจึงไปชำระหนี้เงินต้นหรือหนี้ประธานเป็นลำดับต่อไป  เมื่อชำระหนี้ประธานครบถ้วนแล้วจึงให้ไปชำระดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน และค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นเรียงตามลำดับ และเพื่อป้องกันมิให้เจ้าหนี้ใช้ฐานะทางเศรษฐกิจที่เหนือกว่าลูกหนี้บังคับให้ลูกหนี้ทำสัญญาตกลงเปลี่ยนแปลงหลักการดังกล่าว สมควรหรือไม่ที่จะกำหนดให้ถือว่าบรรดาข้อตกลงที่แตกต่างไปจากหลักการดังกล่าวข้างต้นเป็นข้อตกลงที่ไม่สมบูรณ์และใช้บังคับมิได้

                   กรณีกฎหมายว่าด้วยการค้ำประกัน

                   กรณีสัญญาค้ำประกันอันเป็นการที่ผู้ค้ำประกันผูกพันตนต่อเจ้าหนี้ว่าจะชำระหนี้แทนลูกหนี้หากลูกหนี้ไม่ชำระหนี้นั้น ซึ่งผู้เขียนพบว่ามีช่องทางที่ทำให้ผู้ค้ำประกันไม่สามารถหลุดพ้นจากความเป็นหนี้ตามสัญญาค้ำประกันได้หลายประการ ดังนี้

                   (๑) มาตรา ๖๘๑ วรรคสอง ได้กำหนดให้ค้ำประกันครอบคลุมถึงหนี้ในอนาคตหรือหนี้มีเงื่อนไขที่อาจเป็นผลได้จริงนั้น เป็นกรณีที่จำเป็นและสอดคล้องกับกิจกรรมทางพาณิชย์ในปัจจุบัน แต่เจ้าหนี้จำนวนมากกลับใช้บทบัญญัติดังกล่าวเป็นช่องทางที่ทำให้การค้ำประกันเป็นการประกันการชำระหนี้อย่างไม่มีขอบเขตจำกัด เพื่อป้องกันความเสียหายทั้งหลายที่อาจเกิดขึ้นแก่ตน โดยใช้ความได้เปรียบทางเศรษฐกิจของตนกำหนดให้ผู้ค้ำประกันต้องรับผิดในบรรดาหนี้ทั้งปวงที่อาจเกิดขึ้นในอนาคตทั้งหมดทุกประการด้วย ราวกับเป็นลูกหนี้ชั้นต้นเสียเอง ซึ่งศาลฎีกามีคำพิพากษาฎีกาที่ ๖๐๘๘/๒๕๕๐ ว่าลักษณะดังกล่าวไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนสามารถกระทำได้ แต่กลับทำให้ผู้ค้ำประกันไม่มีโอกาสทราบว่าตนต้องรับผิดในวงเงินเท่าใด ซึ่งไม่เป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกัน เพราะผู้ค้ำประกันเองก็ต้องคำนึงถึง “ฐานะและความสามารถของตน” ด้วยว่าจะสามารถประกันการชำระหนี้ให้แก่ผู้อื่นได้ในวงเงินเป็นจำนวนแน่นอนเท่าใด และโดยที่มาตรา ๗๐๗ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัติให้นำมาตรานี้มาใช้บังคับกับการจำนองด้วยโดยอนุโลม ผลที่เกิดขึ้นแก่ผู้จำนองจึงไม่ต่างกับผู้ค้ำประกัน

                   ผู้เขียนเห็นว่าการยืนยันหลักการเดิมที่ว่าการค้ำประกันหนี้ในอนาคตหรือหนี้มีเงื่อนไขที่อาจเป็นผลได้จริงนั้นสามารถทำได้และสอดคล้องกับสภาพความเป็นจริง แต่สมควรหรือไม่ที่จะต้องระบุจำนวนเงินที่ค้ำประกันหรือจำนวนเงินสูงสุดที่ค้ำประกันและระยะเวลาการค้ำประกันที่มีกำหนดระยะเวลาสิ้นสุดไว้ชัดเจนแน่นอน เพื่อให้ผู้ค้ำประกันสามารถทราบได้ล่วงหน้าว่าตนมีความรับผิดในวงเงินจำนวนเท่าใดเพื่อความเป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกัน เพราะผู้ค้ำประกันมิใช่ลูกหนี้ชั้นต้นที่ต้องรับผิดชอบในหนี้ทั้งหมดที่ลูกหนี้ชั้นต้นได้ก่อขึ้น ผู้เขียนเห็นว่ามาตรการดังกล่าวไม่น่าจะทำให้เจ้าหนี้เสียหาย เพราะแม้จะบังคับชำระหนี้เอาจากผู้ค้ำประกันได้ตามจำนวนที่กำหนดเท่านั้น แต่เจ้าหนี้ยังคงมีสิทธิบังคับชำระหนี้จากทรัพย์สินของลูกหนี้ชั้นต้นได้จนสิ้นเชิงตามมาตรา ๒๑๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น และเพื่อป้องกันความเสียหายดังกล่าว เจ้าหนี้ไม่ควรปล่อยให้ลูกหนี้ก่อหนี้โดยไม่คำนึงถึงความสามารถในการชำระหนี้ของลูกหนี้

            (๒) ปัจจุบันมาตรา ๖๙๑ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัติว่าถ้าผู้ค้ำประกันต้องรับผิดร่วมกับลูกหนี้ ผู้ค้ำประกันไม่สามารถใช้สิทธิเกี่ยงให้เจ้าหนี้เรียกให้ลูกหนี้ชำระหนี้ก่อนได้ (มาตรา ๖๘๘ และ ๖๘๙) และไม่สามารถเกี่ยงให้บังคับชำระหนี้จากทรัพย์สินที่ลูกหนี้ให้ไว้เป็นประกันแก่เจ้าหนี้ก่อนได้ (มาตรา ๖๙๐) เจ้าหนี้จึงใช้ความได้เปรียบทางเศรษฐกิจของตนกำหนดไว้ในสัญญาให้ผู้ค้ำประกันร่วมรับผิดในหนี้ที่ค้ำประกันอย่างลูกหนี้ร่วม หรือผู้ค้ำประกันขอสละสิทธิเกี่ยงให้เจ้าหนี้เรียกให้ลูกหนี้ชำระหนี้ก่อนได้ (มาตรา ๖๘๘ และ ๖๘๙) หรือสิทธิเกี่ยงให้บังคับชำระหนี้จากทรัพย์สินที่ลูกหนี้ให้ไว้เป็นประกันแก่เจ้าหนี้ก่อน (มาตรา ๖๙๐) ดังนั้น เมื่อลูกหนี้ผิดนัดชำระหนี้ เจ้าหนี้จึงบังคับชำระหนี้เอาแก่ผู้ค้ำประกันทันทีซึ่งผู้เขียนเห็นว่าไม่น่าจะเป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกัน เพราะข้อสัญญาเช่นนี้ทำให้ผู้ค้ำประกันมีฐานะไม่ต่างไปจากลูกหนี้ร่วม หรือเสมือนเป็นการ “หลอก” ผู้ค้ำประกันให้ทำสัญญาค้ำประกันแต่แท้จริงแล้วสาระของสัญญากำหนดให้ต้องรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม ที่สำคัญแม้กระทั่งหน่วยงานของรัฐก็ยังใช้แนวทางดังกล่าวในการทำสัญญาค้ำประกันการผ่อนชำระภาษีอากรด้วย (คำพิพากษาฎีกาที่  ๑๐๓๐๖/๒๕๕๐)

            เพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าว ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่าสมควรบัญญัติห้ามมิให้ผู้ค้ำประกันเข้าเป็นลูกหนี้ร่วมในหนี้ที่ตนเป็นผู้ค้ำประกันหรือไม่ เพื่อให้ผู้ค้ำประกันมีสถานะเป็นผู้ค้ำประกันอย่างแท้จริง

                   (๓) โดยที่ศาลฎีกาวางบรรทัดฐานไว้ในคำพิพากษาฎีกาที่ ๖๐๘๘/๒๕๕๐ ว่าบทบัญญัติเกี่ยวกับการค้ำประกัน โดยเฉพาะการกำหนดให้ผู้ค้ำประกันต้องปฏิบัติหรือรับภาระเกินกว่าที่วิญญูชนจะพึงคาดหมายได้ตามปกติ เช่น การกำหนดให้ผู้ค้ำประกันต้องรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมโดยไม่จำกัดจำนวน และการค้ำประกันตลอดระยะเวลาที่ลูกหนี้ยังคงมีหนี้สินค้างชำระอยู่กับเจ้าหนี้ เป็นต้นนั้น ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน คู่สัญญาจึงตกลงกันเป็นอย่างอื่นได้  ดังนั้น ที่ผ่านมาเจ้าหนี้จึงมักใช้ความได้เปรียบทางเศรษฐกิจของตนกำหนดข้อยกเว้นหลักกฎหมายค้ำประกันไว้ในสัญญาค้ำประกันเพื่อให้ผู้ค้ำประกันต้องปฏิบัติหรือรับภาระเกินกว่าที่วิญญูชนจะพึงคาดหมายได้ตามปกติ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าการใช้เทคนิคทางกฎหมายดังกล่าวไม่น่าจะเป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกัน

                   ผู้เขียนจึงขอเสนอว่า เพื่อป้องกันมิให้เจ้าหนี้ใช้ฐานะทางเศรษฐกิจที่เหนือกว่าลูกหนี้บังคับให้ลูกหนี้ทำสัญญาตกลงเปลี่ยนแปลงหลักการของกฎหมายที่มีขึ้นเพื่อความเป็นธรรมในสังคม สมควรหรือไม่ที่จะกำหนดให้ถือว่าบรรดาข้อตกลงที่แตกต่างไปจากบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยการค้ำประกันเป็นข้อตกลงที่ไม่สมบูรณ์และใช้บังคับมิได้

            (๔) ผู้เขียนพบว่ามาตรา ๖๘๖ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ให้สิทธิแก่เจ้าหนี้ที่จะเรียกให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ได้นับแต่วันที่ลูกหนี้ผิดนัด แต่ไม่มีกระบวนการที่จะทำให้ผู้ค้ำประกันทราบว่าลูกหนี้ผิดนัดชำระหนี้ตั้งแต่เมื่อใด และอีกประการหนึ่งเจ้าหนี้มักจะไม่เรียกให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ทันที แต่การทอดเวลาเรียกให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ออกไปนี้ กลับทำให้ผู้ค้ำประกันต้องรับผิดในบรรดาดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระ ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นเพิ่มขึ้นด้วย ทั้งที่บรรดาดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้ที่เพิ่มขึ้นนั้น เกิดขึ้นจากความล่าช้าของเจ้าหนี้เอง ดังนั้น การที่จะให้ผู้ค้ำประกันต้องรับผิดชอบในหนี้ที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวจึงไม่เป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกันอย่างยิ่ง หากผู้ค้ำประกันมีโอกาสทราบถึงการที่ลูกหนี้ผิดนัด เขาอาจขอชำระหนี้ทั้งหมดแทนลูกหนี้ทันทีเพื่อจะได้ไม่ต้องรับผิดชอบในดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้ที่เพิ่มขึ้นนั้น และหากผู้ค้ำประกันขอชำระหนี้เช่นนั้น ย่อมควรที่ผู้ค้ำประกันจะหลุดพ้นจากความรับผิดในบรรดาดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้ที่เพิ่มขึ้นทันทีที่ตนขอชำระหนี้ทั้งหมดแทนลูกหนี้

                   ดังนั้น จะเป็นไปได้หรือไม่ที่จะกำหนดกระบวนการเมื่อลูกหนี้ผิดนัดให้ชัดเจนว่า เจ้าหนี้ต้องมีหนังสือบอกกล่าวไปยังผู้ค้ำประกันภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่ลูกหนี้ผิดนัด และให้สิทธิเจ้าหนี้ที่จะเรียกให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ได้นับแต่วันที่ผู้ค้ำประกันได้รับหนังสือนั้น แต่หากเจ้าหนี้มิได้มีหนังสือบอกกล่าวภายในกำหนดเวลาดังกล่าว สมควรหรือไม่ที่จะกำหนดให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นจากความรับผิดในดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระ ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้น นับแต่วันที่พ้นกำหนดเวลาดังกล่าว และเมื่อได้รับหนังสือบอกกล่าว ก็ควรที่จะให้สิทธิแก่ผู้ค้ำประกันที่จะขอชำระหนี้ทั้งหมดแทนลูกหนี้ได้นับแต่นั้น และเพื่อคุ้มครองผู้ค้ำประกันผู้สุจริตดังกล่าว สมควรกำหนดให้ชัดเจนหรือไม่ว่าให้ผู้ค้ำประกันรายนั้นหลุดพ้นจากความรับผิดในดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระ ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นนับแต่วันที่ขอชำระหนี้แทนลูกหนี้เป็นต้นไป

                   (๕) ดังกล่าวข้างต้นแล้วว่า เจ้าหนี้ส่วนใหญ่มักอาศัยมาตรา ๖๙๑ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประกอบกับความได้เปรียบทางเศรษฐกิจของตนกำหนดไว้ในสัญญาให้ผู้ค้ำประกันสละสิทธิเกี่ยงให้เจ้าหนี้เรียกให้ลูกหนี้ชำระหนี้ก่อนได้ (มาตรา ๖๘๘ และ ๖๘๙) หรือสิทธิเกี่ยงให้บังคับชำระหนี้จากทรัพย์สินที่ลูกหนี้ให้ไว้เป็นประกันแก่เจ้าหนี้ก่อน (มาตรา ๖๙๐)  ดังนั้น เมื่อลูกหนี้ผิดนัดชำระหนี้ เจ้าหนี้จึงบังคับชำระหนี้เอาแก่ผู้ค้ำประกันทันที ซึ่งไม่เป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกัน เพราะเขามิใช่ลูกหนี้ชั้นต้น ข้อสัญญาเช่นนี้ทำให้ผู้ค้ำประกันมีฐานะไม่ต่างไปจากลูกหนี้ร่วม จึงเสมือนเป็นการหลอกผู้ค้ำประกันให้ทำสัญญาตามแบบสัญญาค้ำประกัน แต่มีเนื้อหาสาระที่แท้จริงเป็นการกำหนดให้ผู้ค้ำประกันต้องรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม คำถามคือการกระทำเช่นนี้เป็นธรรมต่อผู้ค้ำประกันหรือไม่?  นอกจากนี้ ปกติสัญญาประธานกับสัญญาค้ำประกันเป็นสัญญาที่ทำขึ้นแยกต่างหากจากกัน แต่หลายกรณีเจ้าหนี้ได้ลดหนี้ที่มีการค้ำประกัน หรือดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน หรือค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นให้แก่ลูกหนี้ แต่ไม่มีการแก้ไขสัญญาค้ำประกันเพื่อลดวงเงินค้ำประกันลงด้วย หนี้ที่ผู้ค้ำประกันรับผิดตามสัญญาค้ำประกันจึงสูงกว่าหนี้ประธาน

                   ดังนั้น สมควรหรือไม่ที่จะบัญญัติห้ามมิให้ผู้ค้ำประกันเข้าเป็นลูกหนี้ร่วมในหนี้ที่ตนเป็นผู้ค้ำประกัน เพื่อให้ผู้ค้ำประกันมีสถานะเป็นผู้ค้ำประกันอย่างแท้จริง และสมควรหรือไม่ที่จะบัญญัติว่าในกรณีที่เจ้าหนี้กระทำการใด ๆ อันมีผลเป็นการลดจำนวนหนี้ที่มีการค้ำประกัน หรือดอกเบี้ยค่าสินไหมทดแทน หรือค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้น ให้ผู้ค้ำประกันรับผิดเพียงเท่าจำนวนหนี้ ดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน หรือค่าภาระติดพันที่มีการลดลงนั้นโดยอัติโนมัติ

            (๖) ผู้เขียนพบว่าปกติสัญญาที่ก่อให้เกิดหนี้ประธานกับสัญญาค้ำประกันเป็นสัญญาที่ทำขึ้นแยกต่างหากจากกัน และหลายกรณีเจ้าหนี้กับลูกหนี้ตกลงกันแปลงหนี้หรือเปลี่ยนสิ่งที่เป็นสาระสำคัญแห่งหนี้อันอาจมีผลเป็นการเพิ่มจำนวนหนี้ที่มีการค้ำประกัน ดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้น แต่ไม่มีการแจ้งให้ผู้ค้ำประกันทราบข้อมูลดังกล่าว ในขณะที่ผู้ค้ำประกันต้องรับภาระการค้ำประกันที่เพิ่มขึ้นโดยอัตโนมัติซึ่งไม่เป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกันอย่างยิ่ง เพราะทำให้ผู้ค้ำประกันมีภาระการค้ำประกันอย่างไม่จำกัด

            ดังนั้น สมควรกำหนดให้ชัดเจนในกฎหมายหรือไม่ว่าหากเกิดกรณีดังกล่าวข้างต้น ต้องมีกระบวนการและระยะเวลาในการแจ้งให้ผู้ค้ำประกันทราบถึงการแปลงหนี้หรือเปลี่ยนสิ่งที่เป็นสาระสำคัญแห่งหนี้อันอาจมีผลเป็นการเพิ่มจำนวนหนี้ ดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้ที่ตนเป็นผู้ค้ำประกัน และกำหนดให้ผู้ค้ำประกันต้องให้ความยินยอมรับค้ำประกันการแปลงหนี้นั้น หรือจำนวนหนี้ ดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน หรือค่าภาระติดพันที่เพิ่มขึ้นภายในเวลาที่กำหนด หากเจ้าหนี้มิได้มีหนังสือบอกกล่าวตามกระบวนการและภายในระยะเวลาที่กำหนด หรือผู้ค้ำประกันมิได้มีหนังสือยอมรับค้ำประกันการแปลงหนี้นั้น หรือจำนวนหนี้ ดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน หรือค่าภาระติดพันที่เพิ่มขึ้นภายในเวลาที่กำหนด ให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นจากความรับผิด และเพื่อป้องกันมิให้เจ้าหนี้ใช้ความได้เปรียบทางเศรษฐกิจในการบังคับผู้ค้ำประกันให้ทำสัญญายอมค้ำประกันหนี้ที่เพิ่มขึ้นจากการแปลงหนี้หรือเปลี่ยนสิ่งที่เป็นสาระสำคัญแห่งหนี้ตั้งแต่แรกทำสัญญา สมควรหรือไม่ที่จะกำหนดให้ถือว่าการให้ความยินยอมรับค้ำประกันจำนวนหนี้ ดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน หรือค่าภาระติดพันที่เพิ่มขึ้นล่วงหน้าก่อนวันที่ผู้ค้ำประกันได้รับหนังสือบอกกล่าว เป็นอันไม่สมบูรณ์และใช้บังคับมิได้

            กรณีกฎหมายว่าด้วยการจำนอง

            จำนองเป็นสัญญาซึ่งผู้จำนองเอาทรัพย์สินตราไว้แก่บุคคลอีกคนหนึ่งเรียกว่าผู้รับจำนองเพื่อเป็นประกันการชำระหนี้โดยไม่ต้องส่งมอบทรัพย์สินที่จำนองให้แก่ผู้รับจำนอง และเจ้าหนี้จำนองมีสิทธิ์ได้รับชำระหนี้จากทรัพย์สินที่จำนองก่อนเจ้าหนี้สามัญอื่น และทรัพย์สินที่จำนองต้องเป็นอสังหริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์ที่มีการจดทะเบียนตามมาตรา ๗๐๓ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ สำหรับสัญญาจำนองที่พบโดยมากเป็นการจำนองที่ดิน และการจำนองที่ดินนี้เองที่ทำให้ชาวบ้านทั่ว ๆ ไปไร้ซึ่งที่ทำกิน สำหรับปัญหาที่ผู้เขียนพบจากการบังคับใช้กฎหมายว่าด้วยการจำนองมีดังต่อไปนี้

            (๑) ผู้เขียนพบว่าศาลฎีกาได้วางบรรทัดฐานว่า บทบัญญัติเกี่ยวกับการจำนองนั้นมิได้เป็นบทบัญญัติที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแต่อย่างใด คู่สัญญาจึงตกลงกันเป็นอย่างอื่นได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๒๖๐/๒๕๕๐) ดังนั้น ที่ผ่านมาเจ้าหนี้จึงมักใช้ความได้เปรียบทางเศรษฐกิจของตนกำหนดข้อยกเว้นหลักกฎหมายจำนองไว้ในสัญญาจำนอง

ด้วยความเคารพอย่างยิ่งต่อคำพิพากษาของศาล ผู้เขียนมีความเห็นว่าหลักการของกฎหมายจำนองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั้นกำหนดขึ้นเพื่อประกันความเป็นธรรมในสังคม ดังจะเห็นได้จากการที่บทบัญญัติว่าด้วยการจำนองวางมาตรการต่าง ๆ เพื่อป้องกันมิให้เจ้าหนี้ใช้ความได้เปรียบทางเศรษฐกิจของตนหาประโยชน์จากลูกหนี้และผู้จำนองอย่างไม่เป็นธรรม แต่เมื่อศาลได้วางแนวคำพิพากษาไว้เช่นนี้ จึงสมควรหรือไม่ที่จะกำหนดให้ชัดเจนว่าการทำสัญญาจำนองให้แตกต่างไปจากที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั้นเป็นข้อตกลงที่ไม่สมบูรณ์และใช้บังคับมิได้

                   (๒) โดยที่มาตรา ๗๒๘ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กำหนดแต่เพียงให้ผู้รับจำนองต้องมีหนังสือแจ้งไปยังลูกหนี้ให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรก่อนการฟ้องศาลบังคับจำนองโดยไม่ได้ระบุให้ต้องแจ้งผู้จำนองด้วยแต่อย่างใด ทางปฏิบัติจึงเกิดปัญหาว่าผู้จำนองไม่ทราบถึงการเรียกให้ชำระหนี้  ประกอบกับมาตรา ๗๒๘ มิได้กำหนดกรอบเวลาที่ผู้รับจำนองจะมีหนังสือเรียกให้ชำระหนี้ไว้อีกด้วย ผู้รับจำนองจึงอาจเลือกไม่ดำเนินการบอกกล่าวเพื่อประโยชน์จากการได้รับดอกเบี้ยเพิ่มขึ้นซึ่งไม่เป็นธรรมแก่ลูกหนี้และผู้จำนอง

                   ดังนั้น เพื่อป้องกันมิให้ผู้รับจำนองอาศัยความไม่ชัดเจนของกฎหมายในการแสวงหาประโยชน์จากลูกหนี้และผู้จำนองเกินสมควร จะสมควรหรือไม่ที่จะปรับปรุงมาตรา ๗๒๘ โดยกำหนดให้ผู้รับจำนองต้องบอกกล่าวเรียกให้ลูกหนี้และผู้จำนองชำระหนี้ภายในกรอบเวลาสิบห้าวัน โดยในกรณีที่ผู้รับจำนองไม่ดำเนินการตามที่กฎหมายกำหนด ให้ลูกหนี้และผู้จำนองหลุดพ้นจากความรับผิดในดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระ ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นนับแต่วันที่พ้นกำหนดเวลาดังกล่าว

            (๓) โดยที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในปัจจุบันไม่มีบทบัญญัติให้ผู้จำนองสามารถขอให้มีการบังคับจำนองได้ กรณีจึงเกิดปัญหาว่าผู้รับจำนองในหลายกรณีเลือกที่จะไม่ดำเนินการบังคับจำนองเมื่อมีเหตุบังคับจำนองโดยหวังจะได้รับดอกเบี้ยเพิ่มขึ้นจนเกินกว่ามูลค่าทรัพย์จำนองอันเป็นการกระทำที่ไม่เป็นธรรมต่อผู้จำนอง

            เพื่อแก้ปัญหาดังกล่าว ผู้เขียนใคร่ขอเสนอว่า สมควรหรือไม่ที่จะเพิ่มเติมบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์โดยกำหนดให้ผู้จำนองสามารถขอให้ผู้รับจำนองฟ้องคดีต่อศาลเพื่อบังคับจำนองได้ทันทีที่มีเหตุบังคับจำนอง พร้อมทั้งกำหนดให้ผู้จำนองไม่ต้องรับผิดในดอกเบี้ยและภาระติดพันอื่นใดที่เกิดขึ้นภายหลังจากที่ผู้รับจำนองได้รับแจ้งคำขอดังกล่าว โดยในกรณีลูกหนี้และผู้จำนองเป็นบุคคลเดียวกัน ให้ลูกหนี้ได้รับประโยชน์ดังกล่าวด้วย

                   (๔) มาตรา ๗๓๒ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน กำหนดลำดับการใช้เงินที่ได้จากการขายทอดตลาดแก่ผู้รับจำนองแต่ละรายเท่านั้น แต่ยังไม่ชัดเจนว่าในการจัดสรรชำระหนี้แก่ผู้รับจำนองแต่ละรายนั้น จะจัดสรรชำระหนี้ประเภทใดก่อน ซึ่งตามมาตรา ๓๒๙ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัติให้จัดใช้หนี้ดอกเบี้ยก่อน แล้วจึงใช้เงินต้น ซึ่งทำให้ไม่สามารถชำระหนี้ได้หมดเสียทีดังที่ผู้เขียนได้กล่าวถึงแล้วข้างต้น

            ดังนั้น โดยที่ผู้เขียนได้เสนอให้มีการปรับปรุงลำดับการจัดสรรเงินเพื่อชำระหนี้ไว้ตามมาตรา ๓๒๙ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ข้างต้นแล้ว กรณีจึงอาจใช้มาตรา ๓๒๙ ที่แก้ไขใหม่เป็นหลักในการจัดสรรชำระหนี้จำนองได้ หรือหากจะเพิ่มไว้ในที่นี้ให้ชัดเจน ก็สมควรกำหนดให้ชัดเจนว่า การจัดเงินใช้แก่ผู้รับจำนองแต่ละรายนั้น ให้จัดให้ใช้หนี้เงินต้นก่อน เมื่อจัดให้ใช้หนี้เงินต้นจนครบถ้วนแล้ว จึงจัดให้ใช้ดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นตามลำดับ

                   กล่าวโดยสรุป  กรณีศึกษาดังกล่าวข้างต้นน่าจะยืนยันสมมุติฐานของผู้เขียนดังกล่าวข้างต้นได้ว่าบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีส่วนทำให้ลูกหนี้ไม่สามารถหลุดพ้นจากความเป็นหนี้ได้ และสมควรปรับปรุงแก้ไขเพื่อสร้างความเป็นธรรมขึ้นในสังคมและแก้ไขปัญหาความยากจนอย่างยั่งยืน แต่โดยที่เป็นการยากที่จะปรับปรุงประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ทั้งฉบับทันที ผู้เขียนจึงขอเสนอแนะให้มีการปรับปรุงหลักกฎหมายหนี้ ค้ำประกัน และจำนอง ที่เกี่ยวข้องกับความเป็นหนี้และความยากจนของประชาชนทั่วไปก่อนเป็นลำดับแรก โดยมีแนวทางในการปรับปรุงดังที่ได้เสนอมาแล้วข้างต้น.