การรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการร่างกฎหมาย

บทบาทหน้าที่ของฝ่ายบริหารในการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน

เพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[1]

ความนำ

                   โดยที่การปกครองในระบอบประชาธิปไตยเป็นการปกครองของประชาชน โดยประชาชน และเพื่อประชาชน การบริหารราชการแผ่นดินจึงต้องยึดประชาชนเป็นศูนย์กลางและต้องเป็นไปโดยเปิดเผย โปร่งใส และให้โอกาสแก่ประชาชนที่จะแสดงความคิดเห็นเพื่อสะท้อนความต้องการในเรื่องต่าง ๆ อันจะทำให้การบริหารราชการแผ่นดินเป็นไปอย่างสอดคล้องกับความต้องการของประชาชนมากที่สุด  นอกจากนี้ โดยที่การบริหารราชการแผ่นดินของประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยต้องเป็นไปตามหลักนิติรัฐหรือการปกครองโดยกฎหมาย กล่าวคือ ฝ่ายบริหารต้องบริหารราชการแผ่นดินตามกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นกลไกสำคัญที่สุดในการบริหารราชการแผ่นดิน  ดังนั้น การเสนอให้มีหรือปรับปรุงแก้ไขกฎหมายใด ๆ จึงต้องคำนึงถึง “ความต้องการที่แท้จริงของประชาชน” ตลอดจนมาตรการป้องกัน แก้ไขหรือเยียวยา “ผลกระทบ” ของกฎหมายที่อาจมีต่อประชาชนด้วย

                   ดังนั้น ในการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนนั้น ฝ่ายบริหารของประเทศประชาธิปไตยที่พัฒนาแล้วจึงจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของผู้ซึ่งอาจเกี่ยวข้องในขั้นตอนการจัดทำร่างกฎหมายของฝ่ายบริหาร ไม่ว่าผู้ซึ่งอาจเกี่ยวข้องกับร่างกฎหมายนั้นจะเป็นหน่วยงานของรัฐ เอกชน หรือประชาชนทั่วไป  ทั้งนี้ เพื่อให้ร่างกฎหมายนั้นสามารถแก้ไขปัญหาต่าง ๆ ได้อย่างแท้จริงและเป็นระบบ จำกัดสิทธิเสรีภาพและสร้างภาระแก่ประชาชนเพียงเท่าที่จำเป็นและสอดคล้องกับความต้องการของประชาชนมากที่สุด อันจะส่งผลในทางอ้อมให้ประชาชนยินยอมพร้อมใจที่จะปฏิบัติตามกฎหมาย ลดภาวะการไม่เข้าใจกันและการเผชิญหน้ากันระหว่างหน่วยงานของรัฐกับประชาชน และเสริมสร้างความโปร่งใสในการบริหารราชการแผ่นดินอีกทางหนึ่งด้วย

                        สำหรับประเทศไทยนั้น ที่ผ่านมาผู้ซึ่งเกี่ยวข้องหรืออาจได้รับผลกระทบจากร่างกฎหมายที่เป็นหน่วยงานของรัฐมีโอกาสในการแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างกฎหมายเกือบทุกขั้นตอน เช่น การที่หน่วยงานผู้ยกร่างกฎหมายจัดการประชุมหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเพื่อแสดงความคิดเห็นต่อร่างกฎหมายที่ตนจัดทำขึ้น การที่สำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีมีหนังสือสอบถามหน่วยงานที่อาจเกี่ยวข้องกับร่างกฎหมายแต่ละฉบับเพื่อนำไปประกอบการพิจารณาของคณะรัฐมนตรีก่อนอนุมัติหลักการของร่างพระราชบัญญัติ หรือการที่คณะกรรมการกฤษฎีกาเชิญผู้แทนหน่วยงานที่เกี่ยวข้องไปชี้แจงประกอบการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติ เป็นต้น  อย่างไรก็ดี ผู้ซึ่งอาจได้รับผลกระทบจากร่างกฎหมายที่เป็นเอกชนและเป็นผู้ที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายโดยตรงกลับมีโอกาสน้อยมากที่จะแสดงความคิดเห็นของตนเกี่ยวกับร่างกฎหมายนั้นต่อหน่วยงานของรัฐ แม้ในระยะหลังหน่วยงานของรัฐผู้จัดทำร่างกฎหมายจะให้ความสำคัญกับการรับฟังความคิดเห็นหรือการระดมความคิดเห็นของประชาชนเกี่ยวกับร่างกฎหมายที่ตนเป็นผู้จัดทำมากขึ้น โดยมีการจัดการสัมมนา การจัดเวทีสาธารณะ และการจัดเวทีเพื่อรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องกับร่างกฎหมายบ่อยครั้ง แต่ก็ยังไม่มีหลักเกณฑ์ที่กำหนดรูปแบบและวิธีการรับฟังความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างกฎหมายไว้อย่างชัดเจน

                   ปัจจุบันรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มีบทบัญญัติหลายมาตราที่แสดงให้เห็นถึงเจตนารมณ์ที่ต้องการส่งเสริมการมีส่วนร่วมของประชาชนในการบริหารราชการแผ่นดิน โดยมาตรา 87 (1) และ (2) ของส่วนที่ 5 แนวนโยบายด้านการมีส่วนร่วมของประชาชน กำหนดให้รัฐส่งเสริมให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการดำเนินนโยบายและการวางแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม การตัดสินใจทางการเมือง และการจัดทำบริการสาธารณะ ส่วนมาตรา 57 วรรคสอง ได้ย้ำถึงการมีส่วนร่วมของประชาชนในการบริหารราชการแผ่นดินโดยกำหนดให้รัฐจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนอย่างทั่วถึงก่อนดำเนินการวางแผนพัฒนาเศรษฐกิจ สังคม การเมือง วัฒนธรรม รวมทั้งการออกกฎที่อาจมีผลกระทบต่อส่วนได้เสียสำคัญของประชาชน  สำหรับการมีส่วนร่วมของประชาชนใน “กระบวนการตรากฎหมาย” นั้น รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันได้รับรองไว้อย่างชัดเจนในมาตรา 81 (3) โดยกำหนดให้รัฐต้องจัดให้มีกฎหมายเพื่อจัดตั้งองค์กรเพื่อการปฏิรูปกฎหมายที่ดำเนินการเป็นอิสระเพื่อปรับปรุงและพัฒนากฎหมายของประเทศ รวมทั้งการปรับปรุงกฎหมายให้เป็นไปตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญโดยต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายนั้นประกอบด้วย  แม้บทบัญญัติดังกล่าวจะให้เป็นหน้าที่ของคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายที่ต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่ได้รับผลกระทบ แต่ก็สะท้อนให้เห็นถึง “เจตนารมณ์” ของรัฐธรรมนูญที่แฝงอยู่ในบทบัญญัติดังกล่าวที่ต้องการให้ผู้ที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายแต่ละฉบับได้มีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นของตนที่มีต่อร่างกฎหมายนั้น ๆ และโดยที่ร่างพระราชบัญญัติส่วนใหญ่จัดทำและเสนอโดยฝ่ายบริหาร ฝ่ายบริหารจึงมีหน้าที่โดยปริยายที่ต้องเปิดให้ผู้ที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายแต่ละฉบับได้มีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นต่อร่างกฎหมายที่ฝ่ายบริหารจัดทำด้วย

                        ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่าการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติโดยฝ่ายบริหารของประเทศไทยเป็นเรื่องที่มีความสำคัญอย่างมากเพราะจะทำให้การจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติโดยฝ่ายบริหารของประเทศไทยเป็นไปอย่างโปร่งใส สอดคล้องกับความต้องการที่แท้จริงของประชาชน และสามารถแก้ไขหรือเยียวยาผลกระทบที่อาจมีต่อประชาชนได้อย่างแท้จริงสมตามหลักนิติรัฐและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย อันจะส่งผลในทางอ้อมให้ประชาชนปฏิบัติตามกฎหมายอย่างยินยอมพร้อมใจ บทความนี้จึงจะศึกษาถึงบทบาทหน้าที่ของฝ่ายบริหารและหน่วยงานของรัฐในการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติก่อนที่จะนำเสนอต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อให้ความเห็นชอบในหลักการ โดยผู้เขียนได้นำแนวคิดว่าด้วยการพัฒนาคุณภาพของกฎหมาย (Improving the Quality of Government Regulation) หรือที่รู้จักโดยทั่วไปว่า “Better Regulation” ที่ริเริ่มโดย OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) เป็นแนวทางในการศึกษา

1. แนวคิดว่าด้วยการพัฒนาคุณภาพของกฎหมาย

                   ภายหลังจากสงครามโลกครั้งที่สองในยุโรปได้สิ้นสุดลงในปี ค.ศ. 1946 ประเทศยุโรปตะวันตกเกือบทุกประเทศซึ่งได้รับความเสียหายจากสงครามต่างต้องจัดระเบียบสังคมของตนขึ้นใหม่ทั้งหมดภายใต้กรอบการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย แต่ละประเทศจึงมีการตรากฎหมายขึ้นเป็นจำนวนมากเพื่อประโยชน์ในการจัดระเบียบสังคมใหม่ดังกล่าว ซึ่งแม้การตรากฎหมายขึ้นเป็นจำนวนมากเช่นนี้จะทำให้แต่ละประเทศสามารถฟื้นฟูสภาพสังคมและเศรษฐกิจได้อย่างรวดเร็ว แต่ก็ทำให้ระบบกฎหมายของทุกประเทศเกิดความซับซ้อนและซ้ำซ้อน จนกลายเป็นอุปสรรคต่อการขับเคลื่อนทางเศรษฐกิจ (Economic constraints) ประกอบกับสภาวการณ์ทางการเมืองระหว่างประเทศในช่วงนั้นเป็นยุคเริ่มต้นของสงครามเย็น กฎหมายที่ตราขึ้นจำนวนมากจึงใช้ระบบควบคุม (Control system) ผ่านกระบวนการอนุมัติ อนุญาต หรือให้ความเห็นชอบของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งการใช้ระบบควบคุมดังกล่าวทำให้ภารกิจของรัฐขยายขอบเขตออกไปมากขึ้นเรื่อย ๆ อันมีผลให้รายจ่ายประจำของรัฐเพิ่มมากขึ้นทุกปีจนกลายเป็นภาระงบประมาณ ประเทศสมาชิก OECD หลายประเทศจึงได้ริเริ่ม “แนวคิดว่าด้วยการพัฒนาคุณภาพของกฎหมาย” ขึ้นในช่วงทศวรรษ 1970 และนำมาสู่การจัดทำบทตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมาย (Regulatory Checklist) ขึ้น เช่น Blue Checklist ของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันในปี ค.ศ. 1984 Gilding Principle of the Federal Regulatory Policy ของแคนาดาในปี ค.ศ. 1986 เป็นต้น 

                   ต่อมา ในปี ค.ศ. 1995 คณะกรรมการบริหารของ OECD เห็นว่าแนวคิดว่าด้วย
การพัฒนาคุณภาพของกฎหมายนี้เป็นเรื่องที่มีความสำคัญ เพราะการมีกฎหมายที่มีคุณภาพ
สามารถลดอุปสรรคในการดำเนินกิจกรรมทางเศรษฐกิจ อีกทั้งการเปิดโอกาสให้ประชาชนเข้ามา
มีส่วนร่วมแสดงความคิดเห็นเพื่อประกอบการจัดทำร่างกฎหมายยังส่งเสริมการปกครอง
ในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของ OECD ที่มุ่งส่งเสริมการพัฒนาเศรษฐกิจควบคู่ไปกับการพัฒนาประชาธิปไตย คณะกรรมการบริหารของ OECD จึงได้ออกคำแนะนำว่าด้วยการพัฒนาคุณภาพของกฎหมาย (Recommendation on Improving the Quality of Government Regulation) ขึ้น เพื่อให้ประเทศสมาชิก OECD นำไปใช้[2]
โดยข้อแนะนำประการหนึ่งของคำแนะนำดังกล่าวได้แก่การกำหนดให้ฝ่ายบริหารต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องทั้งภาครัฐและเอกชนในการจัดทำร่างกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กฎหมายระดับพระราชบัญญัติซึ่งมีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

                   ตามข้อ 9 ของ OECD Checklist for Regulatory Decision-Making แนบท้ายคำแนะนำว่าด้วยการพัฒนาคุณภาพของกฎหมายของ OECD เรียกร้องให้ฝ่ายบริหารต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง (interested parties) ประกอบการจัดทำร่างกฎหมายเพื่อความโปร่งใสในการจัดทำร่างกฎหมาย และการรับฟังความคิดเห็นดังกล่าวจะทำให้ฝ่ายบริหารได้รับข้อมูลที่ครบถ้วนเพื่อประกอบการจัดทำร่างกฎหมาย โดย OECD วางหลักการรับฟังความคิดเห็นว่า ฝ่ายบริหารต้องเปิดโอกาสให้ประชาชนสามารถเข้าถึงข้อมูลที่เกี่ยวข้องในการเสนอให้มีหรือปรับปรุงแก้ไขกฎหมายนั้นได้มากที่สุด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เหตุผลความจำเป็นที่ฝ่ายบริหารเสนอให้ตรากฎหมายนั้นขึ้น (explanations of the need for government action) การวิเคราะห์ความคุ้มค่าของกฎหมายที่เสนอ (assessment of the benefits and costs) รวมทั้งตัวร่างกฎหมายนั้น (proposed texts)

                      OECD เห็นว่าการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องประกอบการจัดทำร่างกฎหมาย จะก่อให้เกิดผลดี 5 ประการ[3]

§  ทำให้ฝ่ายบริหารได้รับข้อมูลเพื่อประกอบการตัดสินใจว่าสมควรผลักดันร่างกฎหมายนั้นต่อไปหรือไม่

§  ทำให้ฝ่ายบริหารได้รับข้อมูลและความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างกฎหมายนั้นอย่างครบถ้วนและรอบด้านอันจะเป็นประโยชน์ต่อการกำหนดกลไกหรือมาตรการต่าง ๆ ตามกฎหมายที่สามารถแก้ไขปัญหาต่าง ๆ ได้อย่างครบถ้วนและเป็นระบบ

§  ช่วยให้ฝ่ายบริหารทราบผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากร่างกฎหมายนั้นและแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้อย่างเหมาะสม

§  เป็นการตรวจสอบความคุ้มค่าของกฎหมายที่เสนอ

§  ช่วยตรวจสอบความซ้ำซ้อนของกฎหมาย

                 นอกจากนี้ ในรายงาน Checklist for Law Drafting and Regulatory Management in Central and Eastern Europe[4] OECD เห็นว่าขั้นตอนการจัดทำร่างกฎหมายของฝ่ายบริหารก่อนที่คณะรัฐมนตรีจะมีมติอนุมัติหลักการของร่างกฎหมายนั้นมีความสำคัญมาก เพราะเป็นการนำข้อเท็จจริงที่เป็นปัญหาหรือนโยบายของฝ่ายบริหารมาศึกษาวิเคราะห์และพัฒนา (Policy development) เพื่อจัดทำร่างกฎหมาย (Preparation of the legislative text) ขึ้นเป็นครั้งแรก หากการวิเคราะห์สภาพปัญหาหรือนโยบายของฝ่ายบริหารเป็นไปอย่างถูกต้องและ วางอยู่บนข้อเท็จจริงที่ครบถ้วนรอบด้าน ก็จะทำให้ฝ่ายบริหารสามารถกำหนดกลไกหรือมาตรการในการแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นหรือรองรับนโยบายได้อย่างเหมาะสม เป็นระบบ และกระทบกระเทือนสิทธิหรือเสรีภาพของประชาชนน้อยที่สุด ซึ่งจะส่งผลให้ร่างกฎหมาย
ที่จัดทำขึ้นมีความครบถ้วนสมบูรณ์มากที่สุดด้วย  ส่วนขั้นตอนการตรวจพิจารณาร่างกฎหมายโดยองค์กรผู้เชี่ยวชาญด้านการตรวจพิจารณาร่างกฎหมายนั้น เนื่องจากเป็นเรื่องทางเทคนิคกฎหมายและเป็นการดำเนินการภายใต้กรอบหรือหลักการที่คณะรัฐมนตรีได้ตัดสินใจในทางนโยบาย (Policy approval) ไปแล้ว การตรวจพิจารณาร่างกฎหมายจึงเป็นการปรับปรุงร่างกฎหมายให้ตรงตามหลักการที่ได้รับอนุมัติให้มากที่สุดเท่านั้น การรับฟังความคิดเห็นในชั้นการจัดทำร่างกฎหมายจึงมีความสำคัญมากกว่าในชั้นการตรวจพิจารณาร่างกฎหมาย

                  ทั้งนี้ OECD วางหลักการรับฟังความคิดเห็นของผู้ซึ่งอาจเกี่ยวข้องกับร่างกฎหมายไว้ 2 ประการ

                   ประการที่หนึ่ง ต้องมีการให้ข้อมูลแก่ประชาชนหรือผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัตินั้นโดยเฉพาะอย่างยิ่ง เหตุผลความจำเป็นที่ฝ่ายบริหารเสนอให้ตรากฎหมายนั้นขึ้น (Explanations of the need for government action) และการวิเคราะห์ความคุ้มค่าของกฎหมายที่เสนอ (assessment of the benefits and costs)

 

                   ประการที่สอง ต้องมีการรับฟังความคิดเห็นผู้เกี่ยวข้องอย่างแท้จริงโดยหน่วยงานของรัฐควรแสดงความคิดเห็นตอบ (Response) การแสดงความคิดเห็นของประชาชนหรือผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัตินั้นอย่างเปิดเผยด้วยเพื่อแสดงความเห็นของรัฐ “พร้อมเหตุผล” ว่าเหตุใดหน่วยงานของรัฐจึงเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับความคิดเห็นของประชาชน หรือจะมีมาตรการเพื่อป้องกัน แก้ไข หรือเยียวยาผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นโดยวิธีใด ซึ่งการแสดงความคิดเห็นตอบดังกล่าวนอกจากจะเป็นการแสดงให้ผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติเห็นว่าความคิดเห็นของพวกเขาได้เข้าสู่ “กระบวนการคิดและพิจารณา” ของหน่วยงานของรัฐแล้ว ยังทำให้การแสดงความคิดเห็นอยู่บนพื้นฐานของความมีเหตุผล อันจะช่วยลดการโต้แย้งหรือความไม่ไว้วางใจระหว่างกันได้อีกด้วย

                ส่วนวิธีการที่เหมาะสมในการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องประกอบการจัดทำร่างกฎหมายนั้น OECD มิได้กำหนดไว้ตายตัวเนื่องจากมีวิธีการที่หลากหลายและสถานการณ์ในการรับฟังความคิดเห็นแตกต่างกันไปในแต่ละเรื่อง อย่างไรก็ดี OECD มีข้อแนะนำให้ฝ่ายบริหารพิจารณาเลือกใช้ตามความเหมาะสมโดยคำนึงถึงความคุ้มค่าของวิธีการที่ใช้กับสาระของกฎหมาย

                   สำหรับกลุ่มผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติที่จะต้องรับฟังความคิดเห็นนั้น OECD มิได้กำหนดชัดเจนตายตัวว่าได้แก่กลุ่มใด และไม่มีเกณฑ์พิจารณาที่ตายตัวแน่นอน โดยให้หน่วยงานของรัฐพิจารณาจากสาระของแต่ละเรื่องเป็นสำคัญว่าอาจมีผลกระทบต่อประชาชนกลุ่มใด โดยหลักที่ OECD แนะนำให้ปฏิบัติคือ “ต้องรับฟังผู้ที่อาจได้รับผลกระทบอย่างกว้างขวางที่สุด” ทั้งผู้ที่อาจได้รับผลกระทบโดยตรงและโดยอ้อม และไม่ว่าผู้ที่ได้รับผลกระทบนั้นจะเป็นเอกชนหรือหน่วยงานของรัฐด้วยกันเอง

                   การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารจะช่วยให้ฝ่ายบริหารได้รับข้อมูลเพื่อประกอบการตัดสินใจอย่างครบถ้วนและรอบด้านว่าสมควรผลักดันร่างกฎหมายนั้นต่อไปหรือไม่ หากจะผลักดันร่างกฎหมายนั้นต่อไปจะกำหนดกลไกหรือมาตรการตามกฎหมายอย่างไรจึงจะสามารถแก้ไขปัญหาต่าง ๆ ได้อย่างครบถ้วนและเป็นระบบโดยลิดรอนสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเพียงเท่าที่จำเป็น รวมทั้งสามารถตรวจสอบความคุ้มค่าในการตรากฎหมายนั้น ตลอดจนความซ้ำซ้อนกับกฎหมายอื่น[5] การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารจึงเป็นการพัฒนาคุณภาพของกฎหมาย และส่งเสริมให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับกฎหมายที่เป็นนโยบายสาธารณะอย่างหนึ่งอันเป็นการส่งเสริมการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ซึ่ง OECD มีคำแนะนำให้ประเทศสมาชิกทั้ง 30 ประเทศที่ส่วนใหญ่เป็นประเทศที่พัฒนาแล้วนำไปปฏิบัติ และ OECD ได้ร่วมมือกับ APEC (Asia-Pacific Economic Co-operation) ให้ดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารเพื่อพัฒนาคุณภาพของกฎหมายด้วย[6]

2. ปัญหาและผลกระทบในการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างกฎหมาย
ระดับพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารของไทย

                   สำหรับประเทศไทยนั้น เดิมการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารถือเป็นเรื่องลับ การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ จึงเป็นไปอย่างจำกัด โดยเป็นเพียงการที่หน่วยงานที่รับผิดชอบเชิญหน่วยงานอื่นที่เกี่ยวข้องและนักวิชาการมาให้ความเห็นเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติเท่านั้น[7] แต่ต่อมาได้มีการตราพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ขึ้นใช้บังคับ และระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ที่ออกตามความในพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวกำหนดให้หน่วยงานของรัฐต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติทุกฉบับซึ่งสอดคล้องกับแนวทางของ OECD แล้ว

                   อย่างไรก็ดี ปัจจุบันเจ้าหน้าที่ของรัฐและประชาชนยังคงมีความเข้าใจคลาดเคลื่อนระหว่างการรับฟังความคิดเห็น (Consultation) กับการประชามติ (Referendum) โดยเข้าใจว่าเมื่อมีการรับฟังความคิดเห็นในเรื่องใดแล้ว ผลการแสดงความคิดเห็นส่วนใหญ่เป็นเช่นไร หน่วยงานของรัฐต้องดำเนินการตามความคิดเห็นนั้น อันเป็นการนำแนวคิดประชามติมาปะปนในเรื่องการรับฟังความคิดเห็นซึ่งเป็นเพียงการแสวงหาข้อมูลที่รอบด้านมาเพื่อประกอบการตัดสินใจของฝ่ายบริหาร ทำให้หน่วยงานของรัฐมักหลีกเลี่ยงที่จะจัดให้มีการแสดงความคิดเห็นอย่างกว้างขวางเพราะเกรงว่าหากผลการแสดงความคิดเห็นไม่สอดคล้องกับหลักการของร่างพระราชบัญญัติที่เสนอแล้วร่างพระราชบัญญัตินั้นจะถูกต่อต้าน ขณะเดียวกันหน่วยงานของรัฐก็เลือกใช้วิธีการรับฟังความคิดเห็นที่จำกัดตัวผู้เข้าร่วมแสดงความคิดเห็น และเชิญผู้เข้าร่วมแสดงความคิดเห็นเฉพาะผู้ที่สนับสนุนร่างพระราชบัญญัติเท่านั้น

                   นอกจากนี้ พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 นั้นไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติไว้ด้วย กรณีจึงมีปัญหาในทางปฏิบัติว่าการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัตินั้นต้องทำเมื่อใด อย่างไร และใครเป็นผู้เกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัตินั้นที่ควรต้องรับฟัง โดยปัจจุบันแต่ละหน่วยงานสามารถจัดการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติได้ตามที่ตนเห็นสมควร อันทำให้การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำ ร่างพระราชบัญญัติของแต่ละหน่วยงานและในแต่ละเรื่องแตกต่างกันไป

                   จากการตรวจสอบเอกสารและการสัมภาษณ์เชิงลึก ผู้เขียนพบว่าปัญหาและผลกระทบที่เกิดขึ้นจากการขาดหลักเกณฑ์และวิธีดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติสามารถจำแนกออกได้เป็น 5 กลุ่ม ดังต่อไปนี้

ปัญหา		รายละเอียดของปัญหา		ผลกระทบ
วิธีการ ไม่เหมาะสม		(ก) หน่วยงานมักดำเนินการ รับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติไม่ว่าในเรื่องใด โดยใช้การจัดประชุมกลุ่มย่อย (Focus group) หรือการสัมมนาเป็นวิธีการหลัก และใช้การรับฟังความคิดเห็นผ่านเว็บไซต์ของแต่ละหน่วยงานและการแสดงความคิดเห็นทางไปรษณีย์เป็นวิธีการเสริม       -กรณีการประชุมกลุ่มย่อยและการสัมมนา หน่วยงานมักเลือกใช้วิธีการประชุมกลุ่มย่อยมากกว่าการสัมมนา เพราะต้นทุนต่ำกว่าและสามารถดำเนินการได้รวดเร็วกว่า และปกติจะจัดในเวลาราชการ         -กรณีการแสดงความคิดเห็นผ่านเว็บไซต์ของแต่ละหน่วยงานเป็นการนำร่างพระราชบัญญัติที่จัดทำขึ้นแล้วประกาศในเว็บไซต์ของแต่ละหน่วยงาน แล้วเปิดให้ประชาชนแสดงความคิดเห็นผ่านระบบไปรษณีย์อิเล็กทรอนิกส์        -กรณีการแสดงความคิดเห็นทางไปรษณีย์      (ข) หน่วยงานที่รับผิดชอบนำตัวร่างพระราชบัญญัติไปรับฟังความคิดเห็น		-วิธีการประชุมกลุ่มย่อยและการสัมมนาปกติจะจัดในเวลาราชการซึ่งตรงกับเวลาทำงานของประชาชน และในสถานที่ที่สะดวกต่อการจัดงานของเจ้าหน้าที่ และมักจัดเพียงครั้งเดียว จึงเป็นการยากที่ผู้เกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัตินั้นจะเข้าร่วมแสดงความคิดเห็นได้เพราะเป็นเวลาทำงานของประชาชนเช่นกัน ดังนั้น ในทางปฏิบัติแล้วผู้เกี่ยวข้องจึงไม่สามารถเข้าร่วมแสดงความคิดเห็นได้ และทำให้เกิดอคติว่าหน่วยงานของรัฐไม่จริงใจที่จะรับฟังความคิดเห็น เป็นเพียงจัดให้ครบกระบวนการเท่านั้น     -ปกติหน่วยงานที่รับผิดชอบไม่มีการประชาสัมพันธ์การเปิดรับฟังความคิดเห็นให้ประชาชนทราบ แต่โดยที่ใน Internet มีเว็บไซต์เป็นจำนวนมาก จึงเป็นการยากที่ผู้เกี่ยวข้องหรือประชาชนทั่วไปจะทราบและเข้าร่วมแสดงความคิดเห็นได้  นอกจากนี้ การเข้าถึง Internet ของไทยยังจำกัดเฉพาะในเมืองใหญ่เท่านั้น การแสดงความคิดเห็นทาง Internet จึงเป็นไปอย่างจำกัด  ดังนั้น ในทางปฏิบัติแล้วผู้เกี่ยวข้องจึงไม่สามารถแสดงความคิดเห็นได้ และทำให้เกิดอคติว่าหน่วยงานของรัฐไม่จริงใจที่จะรับฟังความคิดเห็น เป็นเพียงจัดให้ครบกระบวนการเท่านั้น     -ปกติหน่วยงานจะบอกเพียงให้ส่งจดหมายแสดงความคิดเห็นไปที่ใด แต่ผู้แสดงความคิดเห็นต้องรับผิดชอบต้นทุนการส่งไปรษณีย์เองซึ่งเป็นการไม่สะดวก      -ปกติผู้เข้าร่วมประชุมสัมมนาจะได้ตัวร่างพระราชบัญญัติซึ่งเป็นเอกสารประกอบการประชุมสัมมนาเมื่อไปถึงสถานที่ประชุมสัมมนา และไม่ได้รับข้อมูลพื้นฐานเกี่ยวกับสภาพปัญหาอันเป็นที่มาของร่างพระราชบัญญัตินั้น ตลอดจนสรุปหลักการอันเป็นสาระสำคัญของร่างพระราชบัญญัติ  ดังนั้น ผู้เข้าร่วมประชุมสัมมนาจึงมีโอกาสน้อยมากที่จะได้ทำความเข้าใจเหตุผลความจำเป็นและหลักการอันเป็นสาระสำคัญของร่างพระราชบัญญัติได้อย่างถ่องแท้ อันเป็นเหตุให้ผู้เข้าร่วมประชุมสัมมนาแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับถ้อยคำสำนวนของร่างกฎหมายซึ่งเป็นเรื่องทางเทคนิคการร่างกฎหมายแทนที่จะให้ความเห็นเกี่ยวกับหลักการของกฎหมาย ทำให้การรับฟังความคิดเห็นไม่บรรลุวัตถุประสงค์
ไม่ครอบคลุมผู้เกี่ยวข้อง		ปัจจุบันไม่มีหลักเกณฑ์การวิเคราะห์ผู้เกี่ยวข้อง (Stakeholder analysis) เกี่ยวกับร่างกฎหมาย หน่วยงานจึงมีดุลพินิจที่จะรับฟังความคิดเห็นจากผู้ที่หน่วยงานเห็นสมควร		ปกติหน่วยงานจะเชิญหน่วยงานอื่นที่เกี่ยวข้อง และนักวิชาการจากมหาวิทยาลัยเป็นหลัก ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องอื่นจึงไม่มีโอกาสเข้าร่วมแสดงความคิดเห็น ทั้งที่วัตถุประสงค์ของการรับฟังความคิดเห็นต้องการให้ผู้ได้รับผลกระทบหรือผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่ายไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมได้มีโอกาสเข้าสู่กระบวนการรับฟังความคิดเห็น[8]ทำให้การรับฟังความคิดเห็นไม่บรรลุวัตถุประสงค์และทำให้เกิดอคติว่าหน่วยงานของรัฐไม่จริงใจที่จะรับฟังความคิดเห็น
เริ่มต้นช้า		หน่วยงานของรัฐจัดการรับฟังความคิดเห็นโดยการนำตัวร่างพระราชบัญญัติที่จัดทำเสร็จแล้วออกรับฟังความคิดเห็น		หน่วยงานของรัฐไม่มีการนำประเด็นปัญหาและแนวทางการแก้ไขปัญหา ตลอดจนหลักการอันเป็นสาระสำคัญของกฎหมายที่จะจัดทำขึ้นออกรับฟังความคิดเห็นก่อน แต่นำร่างพระราชบัญญัติที่จัดทำเสร็จแล้วออกรับฟังความคิดเห็น ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องเกิดความเข้าใจว่าหน่วยงานของรัฐมีธงคำตอบเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้นอยู่แล้ว การจัดการรับฟังความคิดเห็นเป็นไปเพียงเพื่อให้ครบขั้นตอนเท่านั้น
ไม่เปิดเผย		ภายหลังการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องแล้ว หน่วยงานผู้รับผิดชอบจะเสนอร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติหลักการต่อไปเลยโดยไม่เปิดเผยสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นและไม่ชี้แจงหรือให้ความเห็นตอบ (Response) ต่อความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง รวมทั้งไม่มีการชี้แจงหรือให้ความเห็นตอบต่อความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง		การไม่เปิดเผยสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นและไม่ชี้แจงหรือให้ความเห็นตอบ (Response) ความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง รวมทั้งไม่มีการชี้แจงหรือให้ความเห็นตอบต่อความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องทำให้ผู้เกี่ยวข้องเข้าใจผิดว่าหน่วยงานของรัฐไม่มีความจริงใจ ละเลยความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องโดยไม่มีการนำความคิดเห็นที่ได้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาเพื่อปรับปรุงร่างพระราชบัญญัติ และจัดการรับฟังความคิดเห็นเพียงให้ครบขั้นตอนตามกฎหมายเท่านั้น ทั้งที่จริงแล้วหน่วยงานของรัฐอาจพิจารณาความคิดเห็นนั้นแล้วแต่เห็นว่าความคิดเห็นนั้นไม่เหมาะสมกับสถานการณ์ จึงมิได้ปรับปรุงร่างพระราชบัญญัติให้เป็นไปตามความคิดเห็นนั้น
ขาดการวางแผน ในการรับฟังความคิดเห็น ที่เหมาะสม		เกือบทุกหน่วยงานมิได้มีการ วางแผนการตรากฎหมายไว้ล่วงหน้าว่าในปีหนึ่งจะเสนอร่างกฎหมายใดเมื่อใด ไม่มีการวางแผนงบประมาณเพื่อใช้ในการจัดการรับฟังความคิดเห็น		การรับฟังความคิดเห็นไม่ว่าจะเป็นรูปแบบใดนั้นล้วนแล้วแต่มี “ต้นทุน” และต้องใช้ “ระยะเวลา” ในการดำเนินการทั้งสิ้น การที่หน่วยงานของรัฐมิได้วางแผนการตรากฎหมายไว้ล่วงหน้าว่าในปีหนึ่งจะเสนอร่างกฎหมายใดเมื่อใด ทำให้ไม่สามารถวางแผนเพื่อของบประมาณเพื่อใช้ในการจัดการรับฟังความคิดเห็นได้อย่างเหมาะสมเมื่องบประมาณมีจำกัด การจัดการรับฟังความคิดเห็นก็มีลักษณะที่จำกัดเช่นกัน ซึ่งก่อให้เกิดปัญหาในกรณีที่ร่างกฎหมายที่ต้องนำออกรับฟังความคิดเห็นเป็นเรื่องที่มีผลกระทบในวงกว้าง การรับฟังความคิดเห็นโดยมีงบประมาณจำกัดจึงอาจทำได้ไม่ทั่วถึง และทำให้เกิดปัญหาข้อโต้แย้งว่าการรับฟังความคิดเห็นจำกัดเฉพาะบางกลุ่มบางพวกบ้าง หรือทำพอให้ครบกระบวนการบ้าง (ไม่จริงใจ)ซึ่งส่งผลกระทบต่อทั้งคุณภาพของร่างกฎหมายที่จะจัดทำขึ้นบนพื้นฐานของข้อมูลที่ไม่ครบถ้วนรอบด้าน และต่อความชอบธรรมของร่างกฎหมายนั้นที่อาจถูกปฏิเสธจากสังคม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เรื่องระยะเวลาในการจัดการรับฟังความคิดเห็น เพราะความล้มเหลวในการมีส่วนร่วมของประชาชนในอดีตมักเกิดจากการที่ภาครัฐเริ่มกระบวนการมีส่วนร่วมหลังจากมีการตัดสินใจไปแล้ว แต่การรับฟังความคิดเห็นก่อนการตัดสินใจมิได้หมายความว่าก่อนการตัดสินใจไม่กี่วันหรือไม่กี่สัปดาห์ มิติเวลาเป็นปัจจัยหนึ่งที่สะท้อนความจริงใจของหน่วยงานของรัฐในกระบวนการมีส่วนร่วม[9]

3. แนวทางการแก้ไขปัญหา

                   จากการวิเคราะห์ปัญหาและผลกระทบในการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารข้างต้น ผู้เขียนพบว่าสาเหตุที่แท้จริงของปัญหาดังกล่าวเกิดขึ้นจากการขาดหลักเกณฑ์และวิธีดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ ซึ่งทำให้หน่วยงานของรัฐสามารถใช้ดุลพินิจได้อย่างหลากหลาย และความหลากหลายในการใช้ดุลพินิจนี้เองที่ทำให้ประชาชนขาดความเชื่อถือการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ และเป็นที่มาของการโต้แย้งคัดค้านร่างพระราชบัญญัติ

 

 

                  อย่างไรก็ดี โดยที่การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติเป็นส่วนหนึ่งของกระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชน (Public participation) ผู้เขียนจึงเห็นว่าอาจนำหลักการ “4S” อันได้แก่ Start early, Stakeholders, Sincerity and Suitability[10] อันเป็นหลักการบริหารจัดการกระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหาและผลกระทบที่เกิดขึ้นจากการขาดหลักเกณฑ์และวิธีดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ โดยมีแนวทางดำเนินการ ดังต่อไปนี้

                        3.1 Start early

                        เมื่อมีกรณีที่ต้องจัดทำร่างพระราชบัญญัติ หน่วยงานของรัฐฝ่ายบริหารควรเริ่มกระบวนการมีส่วนร่วมตั้งแต่มีแนวคิดที่จะตราพระราชบัญญัติขึ้นเพื่อแก้ไขปัญหาใด ๆ เพื่อให้ผู้เกี่ยวข้องได้รับรู้สภาพปัญหาและร่วมแสดงความคิดเห็นในการแก้ไขปัญหาเสียตั้งแต่ในชั้นแรกโดยเฉพาะอย่างยิ่ง การให้ข้อมูลพื้นฐานเกี่ยวกับสภาพปัญหาที่ชัดเจนและแนวทางแก้ไขปัญหาทั้งหมดที่เป็นไปได้ (Possible solution) แก่ผู้เกี่ยวข้องไปศึกษาและทำความเข้าใจก่อนที่จะเปิดโอกาสให้ผู้เกี่ยวข้องแสดงความคิดเห็น ซึ่งตามข้อ 9 ของ Checklist for Regulatory Decision-Making แนบท้ายคำแนะนำว่าด้วยการพัฒนาคุณภาพของกฎหมาย OECD แนะนำให้หน่วยงานของรัฐให้ข้อมูลพื้นฐานเกี่ยวกับสภาพปัญหาอันเป็นที่มาของร่างพระราชบัญญัตินั้น ตลอดจนเหตุผลความจำเป็นที่ฝ่ายบริหารเสนอให้ตราร่างพระราชบัญญัตินั้นขึ้น (Explanations of the need for government action) และการวิเคราะห์ความคุ้มค่าของกฎหมายที่จะเสนอ (assessment of the benefits and costs) ทั้งนี้ ข้อมูลที่ให้ควรต้องเป็นข้อมูลที่ใช้ภาษาที่ง่ายต่อความเข้าใจและไม่ยาวเกินไปนักเพื่อให้ผู้เกี่ยวข้องซึ่งเป็นบุคคลทั่วไปสามารถทำความเข้าใจได้ง่าย ๆ เพื่อที่จะสามารถแสดงความคิดเห็นได้อย่างถูกต้องตรงประเด็น[11]

                   3.2 Stakeholders

                   แม้ Checklist for Regulatory Decision-Making แนบท้ายคำแนะนำว่าด้วย การพัฒนาคุณภาพของกฎหมายของ OECD มิได้กำหนดชัดเจนตายตัวว่าผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติที่จะต้องรับฟังความคิดเห็นนั้นได้แก่กลุ่มใด แต่ OECD วางหลักการสำคัญไว้ว่า “ต้องรับฟังผู้ที่อาจได้รับผลกระทบอย่างกว้างขวางที่สุด” ทั้งผู้ที่อาจได้รับผลกระทบโดยตรงและโดยอ้อม และไม่ว่าผู้ที่ได้รับผลกระทบนั้นจะเป็นเอกชนหรือหน่วยงานของรัฐด้วยกันเอง ประกอบกับแนวคิดในการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติเป็นแนวคิดที่สวนทางกับแนวปฏิบัติที่ผ่านมาของหน่วยงานของรัฐที่เน้นปกปิดมากกว่าเปิดเผย กรณีจึงมีความจำเป็นที่จะต้องกำหนดแนวทาง (Guideline) ในการวิเคราะห์ผู้มีส่วนได้เสียไว้ด้วยเพื่อให้หน่วยงานของรัฐถือเป็นหลักในการดำเนินงานให้เป็นไปในทิศทางเดียวกัน

                   โดยที่ OECD วางหลักในการรับฟังความคิดเห็นไว้ว่าหน่วยงานของรัฐต้องรับฟังผู้ที่อาจได้รับผลกระทบอย่างกว้างขวางที่สุดทั้งผู้ที่อาจได้รับผลกระทบโดยตรงและโดยอ้อม และไม่ว่าผู้ที่ได้รับผลกระทบนั้นจะเป็นเอกชนหรือหน่วยงานของรัฐด้วยกันเอง แนวทางในการวิเคราะห์ผู้ได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติจึงอาจกำหนดได้ ดังต่อไปนี้

ผู้ได้รับผลกระทบ	ลักษณะ
ภาคเอกชน	(1) เป็นประชาชน กลุ่มบุคคล สมาคม หรือองค์กรวิชาชีพซึ่งมีลักษณะดังต่อไปนี้      -มีหน้าที่ปฏิบัติตามร่างพระราชบัญญัตินั้น      -ทำงานหรืออยู่ใกล้ชิดกับปัญหาภายใต้บังคับของร่างพระราชบัญญัตินั้น      -มีประโยชน์ทางเศรษฐกิจเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้น      -ความเชื่อทางศาสนาอาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัตินั้น (2) นอกจากภาคเอกชนที่มีลักษณะตาม (1) ซึ่งเป็นผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างกฎหมายโดยตรงแล้ว หน่วยงานของรัฐอาจรับฟังความคิดเห็นจากภาคเอกชนอื่นด้วยก็ได้
ภาครัฐ	(1) เป็นหน่วยงานของรัฐที่มีภารกิจเกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัตินั้น (Functional or Agenda Based Agencies) โดยพิจารณาจากอำนาจหน้าที่ของหน่วยงานตามกฎหมายระเบียบบริหารราชการแผ่นดินหรือกฎหมายจัดตั้งหน่วยงาน (2) เป็นหน่วยงานของรัฐที่มีพื้นที่รับผิดชอบเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้น (Area Based Agencies)

                        นอกจากนี้ หน่วยงานของรัฐจะรับฟังความคิดเห็นจาก “ผู้เชี่ยวชาญ” ซึ่งอาจเป็นนักวิชาการหรือผู้มีประสบการณ์เป็นที่ยอมรับในเรื่องที่เกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้นด้วยก็ได้

                        3.3 Sincerity

                   ความสำเร็จของการรับฟังความคิดเห็นอันเป็นส่วนหนึ่งของกระบวนการมีส่วนร่วมนั้นวางอยู่บนพื้นฐานของความน่าเชื่อถือและความไว้วางใจระหว่างหน่วยงานของรัฐและประชาชน หน่วยงานของรัฐจึงต้องดำเนินการอย่างเปิดเผย ซื่อสัตย์ ปราศจากอคติ และมีการสื่อสารสองทางตลอดเวลา โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การเปิดเผยสรุปผลการรับฟังความคิดเห็น การนำความคิดเห็นที่ได้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาจัดทำร่างพระราชบัญญัติ และการเปิดเผยความคิดเห็นตอบของหน่วยงานของรัฐ (Response) ที่มีต่อความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง[12]

                        3.4 Suitability

                   OECD มิได้กำหนดวิธีการที่เหมาะสมในการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติไว้ตายตัวเนื่องจากมีวิธีการที่หลากหลาย และสถานการณ์ในการรับฟังความคิดเห็นแตกต่างกันไปในแต่ละเรื่อง แต่มีข้อแนะนำให้ฝ่ายบริหารพิจารณาเลือกใช้ตามความเหมาะสมโดยคำนึงถึงความคุ้มค่าของวิธีการที่เลือกใช้กับเนื้อหาสาระของกฎหมาย และโดยที่ปัจจุบันระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน พ.ศ. 2548 กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในกรณีทั่ว ๆ ไปไว้แล้วหลายวิธี กรณีจึงอาจนำวิธีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนตามข้อ 9 ของระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน พ.ศ. 2548 มาใช้กับการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติด้วยโดยอนุโลม ทั้งนี้ ในการพิจารณาเลือกวัน เวลา สถานที่ และวิธีการรับฟังความคิดเห็นต้องคำนึงว่าผู้ที่อาจได้รับผลกระทบต้องมีโอกาสที่จะแสดงความคิดเห็นอย่างกว้างขวางที่สุด และหากกฎหมายใดเป็นกฎหมายที่มีผลกระทบอย่างกว้างขวาง หน่วยงานของรัฐอาจจัดการรับฟังความคิดเห็นโดยใช้หลากหลายวิธีการและหลายครั้งก็ได้

                   นอกจากการดำเนินการตามหลัก 4S ดังกล่าวข้างต้นแล้ว กรณีมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่หน่วยงานของรัฐต้องวางแผนการจัดทำและเสนอกฎหมายอย่างชัดเจน เพื่อจะได้วางแผนได้อย่างถูกต้องว่าจะต้องดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติเมื่อใด และจะได้วางแผนงบประมาณเผื่อสำหรับการดำเนินการดังกล่าวด้วย

                   อนึ่ง สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้กำหนดไว้ในคู่มือการตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมาย[13]ว่าเรื่องดังต่อไปนี้ไม่จำเป็นต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติเพราะอาจก่อให้เกิดความได้เปรียบหรือเสียเปรียบบุคคลอื่น

                   (ก) ร่างพระราชบัญญัติที่เป็นการเปลี่ยนแปลงอัตราภาษี ค่าธรรมเนียม หรือสิทธิประโยชน์ต่าง ๆ

                   (ข) ร่างพระราชบัญญัติที่หากจัดให้มีการรับฟังแล้ว บุคคลหรือองค์กรที่เข้าร่วมแสดงความเห็นอยู่ในฐานะที่ได้เปรียบบุคคลอื่น

                   นอกจากนี้ ผู้เขียนเห็นควรเพิ่มร่างพระราชบัญญัติที่ไม่จำเป็นต้องรับฟัง
ความคิดเห็นของประชาชนเพิ่มขึ้นอีก ๒ ประเภท คือ ร่างพระราชบัญญัติที่เกี่ยวกับการล้างมลทิน และการนิรโทษกรรม กับร่างพระราชบัญญัติที่หากนำออกรับฟังแล้วอาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงของชาติ

4. สรุปและข้อเสนอแนะ

                   บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 57 มาตรา 87 (1) และ (2) ได้แสดงให้เห็นถึงเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่ส่งเสริมให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการบริหารราชการแผ่นดินอย่างแจ้งชัด และในส่วนกระบวนการจัดทำร่างพระราชบัญญัตินั้น แม้มาตรา 81 (3) จะมิได้บัญญัติให้ต้องมีการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายไว้โดยตรง แต่ผู้เขียนเห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวได้สะท้อนเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่ต้องการให้ผู้ที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายได้มีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นของตนที่มีต่อร่างกฎหมายนั้นอย่างชัดเจน ประกอบกับปัจจุบันได้มีการตรา พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และต่อมา มีการออกระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ที่บังคับให้หน่วยงานของรัฐต้องดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้ซึ่งอาจเกี่ยวข้องหรือได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติ หน่วยงานของรัฐจึงไม่อาจละเลยการรับฟังความคิดเห็นผู้เกี่ยวข้องหรือได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติได้อีกต่อไป

                   อย่างไรก็ดี ผลการวิเคราะห์ดังกล่าวข้างต้น แสดงให้เห็นถึงปัญหาสำคัญในการดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจเกี่ยวข้องในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ ได้แก่ การขาดหลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจเกี่ยวข้องในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติซึ่งการขาดหลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นดังกล่าวส่งผลกระทบสำคัญ 4 ประการ

                   4.1 หน่วยงานของรัฐเลือกใช้วิธีการรับฟังความคิดเห็นที่ไม่เหมาะสมกับสภาพของเรื่องและบริบทของสังคมไทย โดยมักดำเนินการรับฟังความคิดเห็นโดยการจัดสัมมนากลุ่มย่อยเพียงหนึ่งหรือสองครั้ง และทำให้ประชาชนเกิดความรู้สึกว่าการรับฟังความคิดเห็นที่จัดขึ้นเป็นเพียง “การจัดฉาก” เพื่อให้ครบกระบวนการตามที่กำหนดเท่านั้น มิได้มุ่งรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องอย่างแท้จริง และทำให้ประชาชนไม่ยอมรับร่างกฎหมายหลายต่อหลายฉบับ แม้ปัจจุบันจะมีการเปิดช่องทางในการรับฟังความคิดเห็นผ่านเว็บไซต์ แต่การเข้าถึง Internet ในประเทศไทยยังคงจำกัดเฉพาะในเขตเมืองใหญ่ อีกทั้งผู้เข้าถึง Internet เป็นกลุ่มวัยรุ่นเป็นส่วนใหญ่ ซึ่งมีความสนใจเกี่ยวกับกฎหมายไม่มากนัก ส่วนการใช้วิธีการจัดประชุมหรือสัมมนาที่นิยมใช้กันก็มักจัดตรงกับเวลาทำงานของประชาชนซึ่งทำให้ประชาชนไม่สามารถเข้าร่วมการประชุมหรือสัมมนาได้ อีกทั้งสถานที่ประชุมหรือสัมมนาก็มักเป็นโรงแรมใหญ่ในเขตเมืองแทนที่จะเป็นสถานที่ที่ใกล้กับที่อยู่อาศัยของประชาชนหรือกลุ่มผุ้มีส่วนได้เสีย

                   4.2 ไม่มีหลักเกณฑ์และวิธีการในการวิเคราะห์ผู้มีส่วนได้เสีย (Stakeholders analysis) ที่ชัดเจนทำให้การรับฟังความคิดเห็นไม่ครอบคลุมผู้เกี่ยวข้องทุกกลุ่ม

                        4.3 หน่วยงานของรัฐเริ่มการรับฟังความคิดเห็นล่าช้าโดยมักนำตัวร่างพระราชบัญญัติที่จัดทำแล้วเสร็จออกรับฟังความคิดเห็นซึ่งทำให้ประชาชนเข้าใจว่าหน่วยงานของรัฐมีธงคำตอบเกี่ยวกับสาระของกฎหมายในใจอยู่แล้ว

                        4.4 ภายหลังการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องแล้ว หน่วยงานผู้รับผิดชอบจะเสนอร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติหลักการต่อไป โดยไม่เปิดเผยสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นและไม่ชี้แจงหรือให้ความเห็นตอบ (Response) ความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง รวมทั้งไม่มีการชี้แจงหรือให้ความเห็นตอบต่อความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องทำให้ผู้เกี่ยวข้องเข้าใจผิดว่าหน่วยงานของรัฐไม่มีความจริงใจ ละเลยความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องโดยไม่มีการนำความคิดเห็นที่ได้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาเพื่อปรับปรุงร่างพระราชบัญญัติ และจัดการรับฟังความคิดเห็นเพียงให้ครบขั้นตอนตามกฎหมายเท่านั้น ทั้งที่จริงแล้วหน่วยงานของรัฐอาจพิจารณาความคิดเห็นนั้นแล้วแต่เห็นว่าความคิดเห็นนั้นไม่เหมาะสมกับสถานการณ์ จึงมิได้ปรับปรุงร่างพระราชบัญญัติให้เป็นไปตามความคิดเห็นนั้น

                   ดังนั้น ผู้เขียนมีข้อเสนอแนะทั้งในเชิงนโยบายและในด้านกลยุทธ์ในการเพิ่มบทบาทของฝ่ายบริหารและหน่วยงานของรัฐในการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนเพื่อประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติเพื่อเสนอต่อคณะรัฐมนตรี ดังต่อไปนี้

                   ข้อเสนอแนะเชิงนโยบาย

  

                 (ก) โดยที่อุปสรรคสำคัญในการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจเกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติในกระบวนการจัดทำร่างพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารของไทยได้แก่การขาดหลักเกณฑ์ในการดำเนินการรับฟังความคิดเห็น ผู้เขียนจึงเห็นว่า กรณีมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องมีการออกหลักเกณฑ์ในการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจเกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติอย่างเป็นรูปธรรม เพื่อให้หน่วยงานของรัฐทุกหน่วยถือปฏิบัติให้เป็นไปในแนวทางเดียวกัน นอกจากนี้ การมีหลักเกณฑ์ดังกล่าวเพื่อให้หน่วยงานถือปฏิบัติยังเป็นการป้องกันมิให้ฝ่ายบริหารเสนอกฎหมายที่มีเนื้อหาสาระที่ไม่สอดคล้องกับความต้องการที่แท้จริงของประชาชนอีกด้วย ทั้งยังเป็นเครื่องป้องกันมิให้ฝ่ายการเมืองบังคับให้ฝ่ายประจำต้องจัดทำและเสนอร่างกฎหมายที่ไม่มีเหตุผลรองรับได้อีกทางหนึ่งด้วย

                   (ข) สำหรับรูปแบบของหลักเกณฑ์ในการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจเกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัตินั้น ผู้เขียนเห็นว่าการจัดทำร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติภายในฝ่ายบริหารเป็นเพียงกระบวนการดำเนินงานอย่างหนึ่งภายในฝ่ายบริหาร หลักเกณฑ์ในการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจเกี่ยวข้องกับร่างกฎหมายในกระบวนการจัดทำร่างพระราชบัญญัติของฝ่ายบริหารจึงไม่จำเป็นต้องมีสถานะเป็นกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา แต่โดยที่คำนึงถึงทัศนคติของหน่วยงานของรัฐที่เน้นปฏิบัติราชการตามกฎและระเบียบมากกว่าการใช้ดุลพินิจ ผู้เขียนเห็นว่าการกำหนดหลักเกณฑ์ดังกล่าวในลักษณะของมติคณะรัฐมนตรีอาจทำให้การปฏิบัติไม่เคร่งครัด ดังนั้น เพื่อให้มีลักษณะบังคับที่เป็นรูปธรรม จึงเสนอให้กำหนดหลักเกณฑ์ดังกล่าวในรูป “ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี” โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 11 (8) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534

                   (ค) ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีตาม (ข) ควรมีหลักการอันเป็นสาระสำคัญ 6 ประการ ดังต่อไปนี้

§    การแสดงความคิดเห็นเป็นการช่วยทำให้หน่วยงานของรัฐได้ข้อมูลที่รอบด้านมาประกอบการศึกษาวิเคราะห์และพัฒนานโยบายเพื่อจัดทำขึ้นในรูปของร่างพระราชบัญญัติ อันจะทำให้ได้ร่างพระราชบัญญัติที่มีเนื้อหาสาระครบถ้วนสมบูรณ์ ก่อนนำเสนอคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาและอนุมัติในหลักการ

§    การรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจเกี่ยวข้องกับหรือได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวไม่มีผลผูกพันให้รัฐต้องปฏิบัติตามผลการรับฟังความคิดเห็น เพราะการตัดสินใจของรัฐต้องคำนึงถึง “ผลประโยชน์ส่วนรวมของชาติและประชาชนส่วนใหญ่” เป็นหลัก

§    หน่วยงานของรัฐต้องมีความจริงใจในการรับฟังความคิดเห็น โดยต้องให้ข้อมูลที่ถูกต้องเกี่ยวกับเหตุผลความจำเป็นที่ต้องมีร่างพระราชบัญญัตินั้นแก่ผู้ที่อาจเกี่ยวข้องกับหรือได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว รวมทั้งแก่ประชาชน และต้องเปิดโอกาสให้ผู้ที่อาจเกี่ยวข้องกับหรือได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติมีโอกาสแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้นอย่างทั่วถึงและภายในระยะเวลาที่เหมาะสม

§    การแสดงความคิดเห็นต้องอยู่บนพื้นฐานของเหตุผล มิใช่ความรู้สึกชอบหรือไม่ชอบ

§  วิธีการรับฟังความคิดเห็นต้องมีความยืดหยุ่นกับสถานการณ์ สอดคล้องกับวิถีชีวิตของสังคมไทย และมุ่งสร้างความสมานฉันท์ในสังคม

§    การรับฟังความคิดเห็นควรต้องดำเนินการก่อนการจัดทำและเสนอร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาและอนุมัติหลักการ

                   (ง) กลไกในการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าวควรมี ดังต่อไปนี้

                             ง.1 เมื่อมีกรณีที่จะต้องจัดทำร่างพระราชบัญญัติ ก่อนการจัดทำและเสนอร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาและอนุมัติหลักการ หน่วยงานของรัฐต้องจัดทำสรุปสภาพปัญหา สาเหตุของปัญหา แนวทางการแก้ไขปัญหาโดยใช้มาตรการตามกฎหมายเท่าที่มีอยู่และแนวทางการแก้ไขปัญหาโดยมาตรการทางบริหาร ปัญหาและอุปสรรคที่เกิดขึ้นในการแก้ไขปัญหาตามแนวทางดังกล่าว ความจำเป็นที่ต้องตรากฎหมายระดับพระราชบัญญัติขึ้นใหม่เพื่อจัดการกับปัญหานั้น เนื้อหาสาระของกฎหมายที่จะตราขึ้น และผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากกฎหมายที่จะตราขึ้นนั้น ซึ่งสรุปข้อเท็จจริงดังกล่าวมีลักษณะเช่นเดียวกับ Exposé des motifs หรือ Explanatory memorandum ประกอบร่างกฎหมายของต่างประเทศ อันจะทำให้ผู้เกี่ยวข้องกับร่างกฎหมายนั้นซึ่งมีพื้นฐานความรู้แตกต่างกันสามารถเข้าใจหลักการและเหตุผลของร่างกฎหมายได้ง่าย และสามารถแสดงความคิดเห็นได้อย่างตรงประเด็น

                             ง.2 หน่วยงานของรัฐต้องจัดให้มีการเผยแพร่ข้อมูลตาม ง.1 ให้ประชาชนทราบอย่างน้อยทางระบบเครือข่ายสารสนเทศของหน่วยงานของรัฐนั้น และจะรับฟังความคิดเห็นของประชาชนโดยวิธีใดวิธีหนึ่งหรือหลายวิธีตามข้อ ง.3 ไปพร้อมกันด้วยก็ได้ โดยวัตถุประสงค์ของการเผยแพร่ข้อมูลดังกล่าวก็เพื่อให้ผู้ที่เกี่ยวข้องกับร่างกฎหมายนั้นจำนวนมากที่สุดได้รับทราบข้อมูลและแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างกฎหมายนั้น

                         ง.3 โดยที่แนวทางการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน พ.ศ. 2548 สอดคล้องกับหลักการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนของ OECD ผู้เขียนจึงมีข้อเสนอแนะให้นำวิธีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน พ.ศ. 2548 มาใช้กับการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจาก
ร่างพระราชบัญญัติด้วยโดยอนุโลม

                           ง.4 เมื่อดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติแล้ว ให้หน่วยงานของรัฐจัดทำสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติ พร้อมกับแสดงความคิดเห็นตอบความคิดเห็นของผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติในแต่ละประเด็น และประกาศให้ผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติทราบทางระบบเครือข่ายสารสนเทศของหน่วยงานนั้น ภายในสามสิบวันนับแต่เสร็จสิ้นการรับฟังความคิดเห็น

                             ง.5 เมื่อดำเนินการตาม ง.4 แล้ว ให้หน่วยงานของรัฐนำผลการแสดงความคิดเห็นไปประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ

                             ง.6 เมื่อจัดทำร่างพระราชบัญญัติแล้วเสร็จ ให้หน่วยงานของรัฐเผยแพร่ร่างพระราชบัญญัตินั้นพร้อมทั้งเอกสารประกอบร่างพระราชบัญญัติในระบบเครือข่ายสารสนเทศของหน่วยงานของรัฐนั้น และจะจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้นด้วยก็ได้ เพราะร่างพระราชบัญญัติบางประเภทอาจไม่จำเป็นต้องรับฟังความคิดเห็นเนื่องจากไม่มีผลกระทบต่อสิทธิหรือเสรีภาพของประชาชนโดยตรง เช่น พระราชบัญญัติเกี่ยวกับเหรียญตราต่าง ๆ หรือร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมที่มีลักษณะเป็นการแก้ไขถ้อยคำในกฎหมายหรือผู้รักษาการตามกฎหมาย เป็นต้น

                             ง.7 การกำหนดผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติที่ต้องรับฟัง ให้คำนึงถึงหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้

                                      ง.7.1 ผู้ได้รับผลกระทบที่เป็นภาคเอกชน ซึ่งได้แก่ประชาชน กลุ่มบุคคล สมาคม หรือองค์กรวิชาชีพซึ่งมีลักษณะดังต่อไปนี้

                                      -มีหน้าที่ปฏิบัติตามร่างพระราชบัญญัตินั้น

                                      -ทำงานหรืออยู่ใกล้ชิดกับปัญหาภายใต้บังคับของร่างพระราชบัญญัตินั้น

                                      -มีประโยชน์ทางเศรษฐกิจเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้น

                                      -ความเชื่อทางศาสนาอาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัตินั้น

                                      ง.7.2 ผู้ได้รับผลกระทบที่เป็นหน่วยงานของรัฐ อันได้แก่

                             -หน่วยงานของรัฐที่มีภารกิจเกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัตินั้น (Functional or Agenda Based Agencies) โดยพิจารณาจากอำนาจหน้าที่ของหน่วยงานตามกฎหมายระเบียบบริหารราชการแผ่นดินหรือกฎหมายจัดตั้งหน่วยงาน

                             -หน่วยงานของรัฐที่มีพื้นที่รับผิดชอบเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้น (Area Based Agencies)

                                    นอกจากนี้ หน่วยงานของรัฐจะรับฟังความคิดเห็นจาก “ผู้เชี่ยวชาญ” ซึ่งอาจเป็นนักวิชาการหรือผู้มีประสบการณ์ในเรื่องที่เกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัตินั้นด้วยก็ได้

                             ง.8 เพื่อให้การแสดงความคิดเห็นมีลักษณะสร้างสรรค์ ไม่ใช่บัตรสนเท่ห์ ผู้วิจัยเสนอให้ผู้แสดงความคิดเห็นต้องใช้ถ้อยคำสุภาพ โดยระบุเหตุผลประกอบการแสดงความคิดเห็นอย่างชัดเจน และต้องระบุชื่อที่อยู่จริงด้วย

                             ง.9 เพื่อให้การรับฟังความคิดเห็นเป็นมาตรการที่ต้องดำเนินการ สมควรกำหนดให้หน่วยงานของรัฐต้องเสนอสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นและความคิดเห็นตอบของหน่วยงานของรัฐไปพร้อมกับร่างพระราชบัญญัติที่เสนอต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาและอนุมัติหลักการด้วย

                             ง.10 ผู้เขียนเห็นว่าเรื่องดังต่อไปนี้ไม่จำเป็นต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่อาจได้รับผลกระทบจากร่างพระราชบัญญัติเพราะอาจก่อให้เกิดความได้เปรียบหรือเสียเปรียบบุคคลอื่น

                             -ร่างพระราชบัญญัติที่เป็นการเปลี่ยนแปลงอัตราภาษี ค่าธรรมเนียม หรือสิทธิประโยชน์ต่าง ๆ

                                          -ร่างพระราชบัญญัติที่หากจัดให้มีการรับฟังแล้ว บุคคลหรือองค์กรที่เข้าร่วมแสดงความเห็นอยู่ในฐานะที่ได้เปรียบบุคคลอื่น

                                          -ร่างพระราชบัญญัติที่เกี่ยวกับการล้างมลทิน และการนิรโทษกรรม และร่างพระราชบัญญัติที่หากนำออกรับฟังแล้วอาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงของชาติด้วย

                   ข้อเสนอแนะด้านกลยุทธ์

                   โดยที่การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติเป็นเรื่องที่มีความสำคัญเร่งด่วนเนื่องจากเป็นเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญและส่งเสริมการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อาจดำเนินการ ดังต่อไปนี้

                   (1) คณะรัฐมนตรีอาจมอบหมายให้หน่วยงานกลางที่เกี่ยวข้องกับการเสนอร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรีหรือการตรวจพิจารณาร่างกฎหมาย อันได้แก่ สำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีหรือสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา จัดทำร่างระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีตามข้อเสนอแนะทางนโยบายข้างต้นให้แล้วเสร็จและนำเสนอต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติให้ใช้บังคับโดยเร็วภายในระยะเวลาที่กำหนด 

                   (2) เมื่อระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีตาม (1) มีผลใช้บังคับแล้ว คณะรัฐมนตรีอาจมอบหมายให้หน่วยงานตาม (1) ติดตามและประเมินผลการดำเนินการตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าว เพื่อรายงานต่อคณะรัฐมนตรีอย่างน้อยปีละหนึ่งครั้ง

                   (3) ในระหว่างที่ยังไม่มีระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีตาม (1) คณะรัฐมนตรีอาจมอบหมายให้หน่วยงานตาม (1) จัดการฝึกอบรมสัมมนาเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้มีความเข้าใจเกี่ยวกับหลักการและความสำคัญของการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติ และประชาสัมพันธ์ให้ประชาชนทั่วไปมีความเข้าใจที่ถูกต้องเกี่ยวกับการร่วมแสดงความคิดเห็นต่อหน่วยงานของรัฐเพื่อนำไปประกอบการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ

                   (4) เมื่อระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีตาม (1) มีผลใช้บังคับแล้ว คณะรัฐมนตรีอาจมอบหมายให้หน่วยงานตาม (1) จัดการฝึกอบรมหรือสัมมนาเจ้าหน้าที่หน่วยงานของรัฐเพื่อทำความเข้าใจเกี่ยวกับแนวทางและวิธีดำเนินการที่เหมาะสมในการจัดการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติ การประเมินผลการปฏิบัติ รวมทั้งจัดทำคู่มือเพื่อประกอบการดำเนินการตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าว

                        (5) กำหนดให้การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติเป็นหนึ่งในตัวชี้วัดการปฏิบัติราชการประจำปีของหน่วยงานของรัฐ

                       

---

[1]กรรมการร่างกฎหมายประจำ (นักกฎหมายกฤษฎีกาทรงคุณวุฒิ) สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

[2]OECD, Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation (Adopt on 9 March 1995).

[3]Ibid.

[4]OECD, Checklist for Law Drafting and Regulatory Management in Central and Eastern Europe (SIGMA Papers No. 15)

[5]OECD, Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation, ibid.

[6]APEC-OECD Integrated Checklist on Regulatory Reform, 2005.

[7]หยุด แสงอุทัย, “การร่างกฎหมาย” ในอนุสรณ์งานพระราชทานเพลิงศพศาสตราจารย์หยุด
แสงอุทัย (กรุงเทพฯ: บริษัท บพิธการพิมพ์ จำกัด, 2523), หน้า 75-87.

[8]มูลนิธิปริญญาโทสำหรับนักบริหารรัฐกิจ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, คู่มือการมีส่วนร่วมของประชาชน, (ไม่ทราบสถานที่พิมพ์, พ.ศ. 2536), น. 2-6. 

[9]มูลนิธิปริญญาโทสำหรับนักบริหารรัฐกิจ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, คู่มือการมีส่วนร่วมของประชาชน, เพิ่งอ้าง, น. 2-7.

[10]มูลนิธิปริญญาโทสำหรับนักบริหารรัฐกิจ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, คู่มือการมีส่วนร่วมของประชาชน, เพิ่งอ้าง, น. 2-4.

[11]OECD, Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation, ibid.

[12]มูลนิธิปริญญาโทสำหรับนักบริหารรัฐกิจ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, คู่มือการมีส่วนร่วมของประชาชน, อ้างแล้ว, น. 2-7.

[13]ฝ่ายพัฒนากฎหมาย สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, คู่มือตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. 2550) ISBN 974-9771-23-0, น. 23-26.

หลักการฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศและศาลอาญาระหว่างประเทศ

หลักการฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

และศาลอาญาระหว่างประเทศ

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[๑]

ความนำ

                   เป็นที่ทราบกันดีว่าองค์กรตุลาการ เป็นองค์กรที่ทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท (Judicial function) และองค์กรตุลาการมีหลายประเภทและหลายระดับแตกต่างกัน ในกรณีองค์กรตุลาการของแต่ละประเทศ การจัดองค์กรก็ดี (Organisation) เขตอำนาจก็ดี (Jurisdiction) วิธีพิจารณาก็ดี (Procedure) นั้น ย่อมเป็นไปตามกฎหมายภายในของแต่ละประเทศ ซึ่งหากพิจารณาโดยผิวเผิน การจัดองค์กร เขตอำนาจ และวิธีพิจารณาขององค์กรตุลาการของเกือบทุกประเทศจะคล้ายคลึงกันอยู่มาก ดูประหนึ่งว่าเป็นลักษณะสากล แต่หากพิจารณาลึกลงไปในรายละเอียดจะพบว่าองค์กรตุลาการของแต่ละประเทศนั้นต่างมีรูปแบบการจัดองค์กร ตลอดจนเขตอำนาจและวิธีพิจารณาที่มีลักษณะเฉพาะของตัวเอง  ดังนั้น ผู้ประสงค์จะนำข้อพิพาทเข้าสู่การพิจารณาหรือต่อสู้คดีในองค์กรตุลาการของประเทศใด จึงย่อมที่จะต้องศึกษากฎหมายเกี่ยวกับการจัดองค์กร เขตอำนาจ และวิธีพิจารณาขององค์กรตุลาการของประเทศนั้นโดยละเอียด ไม่สามารถใช้ “ความคุ้นเคย” กับระบบการพิจารณาและวินิจฉัยข้อพิพาทขององค์กรตุลาการในประเทศของตนไปเทียบเคียงกับระบบการพิจารณาและวินิจฉัยข้อพิพาทขององค์กรตุลาการของประเทศอื่นได้

                   สำหรับองค์กรตุลาการในระดับระหว่างประเทศก็มีการจัดองค์กร เขตอำนาจ และวิธีพิจารณาที่เป็นลักษณะเฉพาะเช่นเดียวกัน และที่ผ่านมามีผู้กล่าวถึงการนำข้อพิพาทที่เกิดขึ้นในประเทศไป “ฟ้อง” ยังองค์กรตุลาการในระดับระหว่างประเทศหรือที่เรียกกันโดยทั่วไปว่า “ศาลโลก” อยู่บ่อยครั้ง  อย่างไรก็ดี จากการตรวจสอบข้อเขียนทางวิชาการ ผู้เขียนพบว่าในประเทศไทยมีข้อมูลทางวิชาการเกี่ยวกับหลักการฟ้องคดีต่อองค์กรตุลาการในระดับระหว่างประเทศน้อยมาก และเท่าที่ผู้เขียนได้มีโอกาสแลกเปลี่ยนทัศนะกับคนทั่วไป ส่วนใหญ่เข้าใจว่าการนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาขององค์กรตุลาการในระดับระหว่างประเทศมิได้แตกต่างไปจากการฟ้องคดีต่อศาลไทยอันเป็นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนอย่างมาก และมีข้อมูลทางวิชาการภาษาไทยในเรื่องนี้น้อยมาก ผู้เขียนจึงเขียนบทความนี้ขึ้นเพื่อสร้างความเข้าใจที่ถูกต้องเกี่ยวกับหลักการฟ้องคดีต่อองค์กรตุลาการในระดับระหว่างประเทศ ซึ่งมีอยู่ ๒ องค์กร อันได้แก่ “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” (International Court of Justice: ICJ) กับ “ศาลอาญาระหว่างประเทศ” (International Criminal Court: ICC)

๑. การฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

                   “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” (International Court of Justice: ICJ) หรือที่เรียกกันโดยทั่วไปว่า “ศาลโลก” จัดตั้งขึ้นตามหมวด ๑๔ ของกฎบัตรสหประชาติ ลงวันที่ ๒๖ มิถุนายน ๑๙๔๕ โดยมาตรา ๙๒[๒] ของกฎบัตรสหประชาชาติกำหนดให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เป็นองค์การตุลาการใหญ่แห่งสหประชาชาติ และมาตรา ๙๓[๓] กำหนดพันธกรณีของสมาชิกสหประชาชาติว่าต้องเป็นภาคีของธรรมนูญจัดตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (Statute of the International Court of Justice) ด้วย ส่วนรัฐที่มิใช่สมาชิกแห่งสหประชาชาติอาจเป็นภาคีในธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตามเงื่อนไขที่สมัชชาทั่วไปจะกำหนดเป็นราย ๆ ไปตามข้อเสนอแนะนำของคณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติ และมาตรา ๙๔[๔] กำหนดพันธกรณีของสมาชิกสหประชาชาติว่า สมาชิกสหประชาชาติรับที่จะปฏิบัติตามคำพิจารณาตัดสินของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในทุกคดีที่ตนเป็นคู่กรณี หากคู่กรณีในคดีหนึ่งคดีใดไม่ปฏิบัติตามพันธกรรมอันเป็นหน้าที่ของตนโดยคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งอาจร้องเรียนต่อไปยังคณะมนตรีความมั่นคงได้ และถ้าคณะมนตรีความมั่นคงเห็นว่าจำเป็น ก็จะเสนอคำแนะนำหรือตกลงถึงวิธีการต่าง ๆ ที่จะปฏิบัติเพื่อให้สำเร็จผลตามคำพิพากษานั้น

                        ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศถือเป็นองค์กรหลักเพียงองค์กรเดียวของสหประชาชาติที่มิได้ตั้งอยู่ในที่ตั้งขององค์การสหประชาชาติที่มลรัฐนิวยอร์ค สหรัฐอเมริกา โดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศนั้นตั้งอยู่ที่กรุงเฮก ราชอาณาจักรเนเธอร์แลนด์ ศาลนี้ประกอบด้วยผู้พิพากษา ๑๕ คน ซึ่งเลือกโดยที่ประชุมใหญ่สมัชชาแห่งสหประชาชาติและมีวาระการดำรงตำแหน่ง ๙ ปี

                   สำหรับการฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศนั้น ธรรมนูญจัดตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (Statute of the International Court of Justice) แบ่งเขตอำนาจ (Jurisdiction) ของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศแบ่งออกเป็นสองประเภท คือ เขตอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท (Jurisdiction in contentious cases) กับเขตอำนาจในการให้คำปรึกษา (Advisory jurisdiction)

                   ก. เขตอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท

                   ตามมาตรา ๓๔ มาตรา ๓๕ และมาตรา ๓๖ ของธรรมนูญจัดตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ[๕] รัฐภาคีของธรรมนูญจัดตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศซึ่งประกาศยอมรับเขตอำนาจศาลยุติธรรมระหว่างประเทศแล้ว อาจเสนอหรือยื่นฟ้องรัฐภาคีอื่น เขตอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทจึงเป็นเขตอำนาจวินิจฉัย “ข้อพิพาท” ระหว่าง “รัฐภาคี” ของสหประชาชาติซึ่งถือเป็น “บุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ” และรัฐผู้ฟ้องหรือนำคดีขึ้นสู่ศาลโลกต้องประกาศยอมรับเขตอำนาจศาลยุติธรรมระหว่างประเทศแล้ว  ดังนั้น เฉพาะ “รัฐ” ซึ่งถือเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศเท่านั้น ที่สามารถยื่นฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ เอกชน (Private individual) ไม่สามารถยื่นฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้โดยตรง อีกทั้งข้อพิพาท
ที่อยู่ในเขตอำนาจนี้ต้องเป็น “ข้อพิพาทระหว่างรัฐ” ด้วย

                   ข. เขตอำนาจในการให้คำปรึกษา

                   โดยสหประชาชาติประกอบด้วยองค์กรหรือทบวงการชำนัญพิเศษหลายองค์กรหรือทบวง และอาจมีกรณีที่การดำเนินการขององค์กรหรือทบวงการชำนัญพิเศษเหล่านี้ต้องเผชิญกับปัญหาตามกฎหมายระหว่างประเทศ มาตรา ๖๕ ของธรรมนูญจัดตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ[๖] จึงให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีเขตอำนาจให้ความเห็นตอบข้อหารือ (Advisory opinions) ในประเด็นข้อกฎหมายตามที่ได้รับการร้องขอจากองค์กรหรือทบวงการชำนัญพิเศษของสหประชาชาติด้วย

                        หากพิจารณาเขตอำนาจตาม ก. และ ข. ข้างต้นแล้ว จะเห็นได้ว่าผู้ฟ้องคดีต่อศาลโลกก็ดี ผู้ขอให้ศาลโลกตอบข้อหารือก็ดี ต้องเป็น “รัฐ” หรือ “องค์กรหรือทบวงการชำนัญพิเศษของสหประชาชาติ” แล้วแต่กรณี เท่านั้น เอกชนไม่สามารถฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือขอให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศให้ความเห็นตอบข้อหารือได้โดยตรงเนื่องจากไม่ใช่บุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ

                   ในกรณีที่เคยปรากฏข่าวว่า ดาโต๊ะ พระราม กุมารสวามี (Dato’ Param Cumaraswamy) เคยฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศโดยตรงนั้น จากการตรวจสอบ ปรากฏว่าเป็นข่าวที่คลาดเคลื่อนจากหลักกฎหมายและข้อเท็จจริง โดยในกรณีดาโต๊ะ พระราม กุมารสวามี นั้น ดาโต๊ะ พระรามฯในฐานะทูตพิเศษของสำนักงานข้าหลวงใหญ่สิทธิมนุษยชนไปปฏิบัติหน้าที่ในมาเลเซียและถูกดำเนินคดีเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่ในฐานะทูตพิเศษของสำนักงานข้าหลวงใหญ่สิทธิมนุษยชน คณะกรรมาธิการเศรษฐกิจและสังคม (Economic and Social Council: ECOSOC) ซึ่งเป็นองค์กรของสหประชาชาติจึงได้ขอให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศให้ความเห็นตอบข้อหารือว่ามาเลเซียสามารถดำเนินคดีกับทูตพิเศษของสำนักงานข้าหลวงใหญ่สิทธิมนุษยชนในกรณีดังกล่าวได้หรือไม่ ดาโต๊ะ พระรามฯมิได้ขอให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศให้ความเห็นตอบข้อหารือนั้นเอง[๗]

๒. การฟ้องคดีต่อศาลอาญาระหว่างประเทศ

                   “ศาลอาญาระหว่างประเทศ” (International Criminal Court: ICC) จัดตั้งขึ้นโดยธรรมนูญจัดตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศ หรือที่รู้จักทั่วไปว่า “ธรรมนูญกรุงโรม” (Rome Statute of the International Criminal Court) ที่เปิดให้มีการลงนามตั้งแต่วันที่ ๑๗ กรกฎาคม ๒๕๔๑ และมีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ ๑ กรกฎาคม ๒๕๔๕ ขณะนี้ธรรมนูญกรุงโรมมีภาคีสมาชิกทั้งสิ้น ๑๑๔ ประเทศ  ดังนั้น ศาลอาญาระหว่างประเทศจึงมีสถานะเป็นองค์การระหว่างประเทศที่เป็นอิสระ มิได้เกี่ยวพันโดยตรงกับสหประชาชาติ และมิได้เกี่ยวพันกับศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือศาลโลก แม้จะมีที่ตั้งอยู่ที่ กรุงเฮก ราชอาณาจักรเนเธอร์แลนด์ เช่นเดียวกับศาลโลกก็ตาม สำหรับทวีปเอเซียมีเพียง ๑๕ ประเทศที่เป็นภาคีสมาชิก และในอาเซียนคงมีกัมพูชาเพียงประเทศเดียวที่เป็นรัฐภาคีของธรรมนูญกรุงโรม ส่วนประเทศไทยนั้นได้ลงนามในธรรมนูญกรุงโรมตั้งแต่วันที่ ๒ ตุลาคม ๒๕๔๓ แต่ยังมิได้ให้สัตยาบัน 

                        ตามธรรมนูญกรุงโรม ศาลอาญาระหว่างประเทศมีเขตอำนาจเหนือการกระทำความผิดอาญาร้ายแรงที่เกี่ยวกับสังคมโลกโดยรวม (Serious crimes of concern to the international community as a whole) อันได้แก่ “อาชญากรรม” ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา ๕[๘] ของธรรมนูญกรุงโรม อันได้แก่

·         อาชญากรรมเกี่ยวกับการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ (The crime of genocide)

·         อาชญากรรมต่อความเป็นมนุษย์ (Crimes against humanity)

·         อาชญากรรมสงคราม (War crimes) และ

·         อาชญากรรมเกี่ยวกับการรุกราน (The crime of aggression)

                   ทั้งนี้ มาตรา ๖-๘ ของธรรมนูญกรุงโรมจะกำหนดรายละเอียดของอาชญากรรมแต่ละประเภทไว้ ส่วนองค์ประกอบความผิดเป็นไปตาม Elements of Crimes ที่ออกตามความในมาตรา ๙

                   มีข้อสังเกตว่า เขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศจะครอบคลุมเฉพาะรัฐซึ่งเป็นภาคีของธรรมนูญกรุงโรม หรือรัฐซึ่งมิได้เป็นภาคีของธรรมนูญกรุงโรม แต่ได้ให้ถ้อยแถลงยอมรับเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศไว้ต่อนายทะเบียนแล้ว (มาตรา ๑๒)[๙] และอาชญากรรมดังกล่าวต้องเกิดขึ้นภายหลังจากวันที่ ๑ กรกฎาคม ๒๕๔๕ ส่วนประเทศที่เข้าเป็นภาคีของธรรมนูญกรุงโรมภายหลังวันที่ ๑ กรกฎาคม ๒๕๔๕ นั้น ศาลจะมีเขตอำนาจเหนืออาชญากรรมตามที่กำหนดไว้ในมาตรา ๕ ที่กระทำลงในหรือโดยรัฐภาคีนั้น เฉพาะอาชญากรรมที่กระทำลงภายหลังจากที่ธรรมนูญกรุงโรมมีผลผูกพันรัฐภาคีนั้นแล้ว เว้นแต่รัฐภาคีนั้นจะได้ให้ถ้อยแถลง (Declaration) ต่อนายทะเบียนไว้เป็นประการอื่น (มาตรา ๑๑)[๑๐]

                   แม้เนื้อหาของคดีที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศจะเป็นการกระทำความผิดอาญา แต่การดำเนินคดีในศาลอาญาระหว่างประเทศนั้น เอกชนผู้เสียหายไม่สามารถดำเนินคดีได้เอง แต่พนักงานอัยการประจำศาล (The Prosecutor) จะเป็นผู้ดำเนินคดีแทนอันเป็นหลักเดียวกับการดำเนินคดีอาญาของประเทศภาคพื้นยุโรป และตามมาตรา ๑๓ คดีจะเข้าสู่การพิจารณาของพนักงานอัยการได้ใน ๓ กรณี คือ

                   (๑) รัฐภาคีได้ร้องทุกข์เกี่ยวกับอาชญากรรมนั้นต่อพนักงานอัยการ

                   (๒) คณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติซึ่งปฏิบัติหน้าที่ตามหมวด ๗ แห่งกฎบัตรสหประชาชาติได้ร้องทุกข์เกี่ยวกับอาชญากรรมนั้นต่อพนักงานอัยการ หรือ

                   (๓) พนักงานอัยการได้เริ่มสืบสวนเกี่ยวกับอาชญากรรมนั้นเองเมื่อได้รับคำร้องทุกข์จากผู้เสียหาย

                   ทั้งนี้ เมื่อได้รับคำร้องทุกข์ พนักงานอัยการจะดำเนินการตามมาตรา ๑๕[๑๑] และมาตรา ๕๓[๑๒] โดยจะต้องไต่สวนข้อเท็จจริงเบื้องต้น (preliminary examination) และวิเคราะห์ว่า

                   (๑) มีการกระทำอาชญากรรมนั้นขึ้นจริงหรือไม่และอาชญากรรมนั้นอยู่ในเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศหรือไม่

                   (๒) ควรเสนออาชญากรรมนั้นต่อศาลอาญาระหว่างประเทศเพื่อพิจารณาหรือไม่ โดยคำนึงถึงความร้ายแรงของอาชญากรรมนั้น และมีการดำเนินคดีต่ออาชญากรรมนั้นโดยศาลภายในของรัฐนั้นตามหลักความยุติธรรมหรือไม่ และ

                   (๓) การพิจารณาคดีต่ออาชญากรรมนั้นเป็นไปเพื่อประโยชน์แห่งการอำนวยความยุติธรรมหรือไม่

                   ทั้งนี้ ในการไต่สวนข้อเท็จจริง พนักงานอัยการมีอำนาจขอข้อมูลจากรัฐ องค์กรของสหประชาชาติ องค์การระหว่างรัฐบาล องค์กรเอกชน หรือแหล่งข้อมูลอื่นเพื่อประกอบการพิจารณาได้

                   ในกรณีที่พนักงานอัยการเห็นควรดำเนินคดีต่อผู้ก่ออาชญากรรมนั้น ก็จะเสนอเรื่องต่อคณะกรรมการ Pre-Trial Chamber พร้อมกับเอกสารหลักฐานสนับสนุน เพื่อขออนุญาตดำเนินการสืบสวนและอาจนำผู้เสียหายไปชี้แจงประกอบด้วยก็ได้ ถ้าคณะกรรมการ Pre-Trial Chamber เห็นด้วยและเห็นว่าคดีนั้นอยู่ในเขตอำนาจศาล ก็จะอนุญาตให้พนักงานอัยการดำเนินการสืบสวนต่อไป แต่ถ้าไม่เห็นด้วย พนักงานอัยการต้องยุติคดี เว้นแต่จะพบพยานหลักฐานใหม่ แต่ในกรณีที่พนักงานอัยการเห็นว่าไม่เข้าเกณฑ์ทั้งสามประการข้างต้น ก็ต้องมีหนังสือแจ้งให้ผู้ร้องทุกข์ทราบพร้อมเหตุผล

                   ผู้เขียนได้ตรวจสอบคำสั่งเกี่ยวกับคดีของพนักงานอัยการเกี่ยวกับการร้องทุกข์ว่ามีการก่ออาชญากรรมตามมาตรา ๕ ของธรรมนูญกรุงโรมในอิรัก และเวเนซูเอลา เป็นกรณีศึกษา และพบข้อสรุปในแต่ละกรณี ดังนี้

                   กรณีอิรัก[๑๓]

                   เมื่อมีการร้องทุกข์ว่ามีการก่ออาชญากรรมตามมาตรา ๕ ของธรรมนูญกรุงโรมในอิรัก อิรักมิได้เป็นรัฐภาคีของธรรมนูญกรุงโรม และไม่ได้ให้ถ้อยแถลงว่ายอมรับอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศ และมีผู้เสียชีวิตจากอาชญากรรมนั้นระหว่าง ๔-๑๒ คน เท่านั้น ซึ่งไม่เข้าลักษณะเป็นอาชญากรรมที่ร้ายแรงต่อมนุษยชาติ จึงไม่จำต้องพิจารณาหลักเกณฑ์อื่นต่อไป พนักงานอัยการจึงมีความเห็นให้ยุติการดำเนินการภายหลังจากที่ได้ไต่สวนเบื้องต้นแล้ว

 

                   กรณีเวเนซูเอลา[๑๔]

             เวเนซูเอลาเป็นรัฐภาคีของธรรมนูญกรุงโรม พนักงานอัยการจึงเห็นว่าศาลอาญาระหว่างประเทศมีเขตอำนาจเหนือข้อร้องทุกข์ว่ามีการก่ออาชญากรรมต่อมนุษยชาติตามมาตรา ๕ ของธรรมนูญกรุงโรม แต่เมื่อไต่สวนเบื้องต้น พนักงานอัยการพบว่ามีผู้บาดเจ็บและเสียชีวิตจากการปราบปรามผู้ชุมนุมประท้วงรัฐบาลเวเนซูเอลา โดยมีผู้เสียชีวิต ๔๕ ราย ถูกจำคุกประมาณ ๓๙-๔๔ ราย และอีกจำนวนมากถูกกระทำทรมาณ แต่ข้อร้องทุกข์เกี่ยวกับการทำทรมานไม่เข้าเกณฑ์องค์ประกอบความผิดตาม Elements of Crimes ที่ออกตามความในมาตรา ๙ ของธรรมนูญกรุงโรม ซึ่งพนักงานอัยการเห็นว่าจำนวนผู้บาดเจ็บและเสียชีวิตดังกล่าวไม่เข้าลักษณะเป็นอาชญากรรมที่ร้ายแรงต่อมนุษยชาติ จึงไม่จำต้องพิจารณาหลักเกณฑ์อื่นต่อไป พนักงานอัยการจึงมีความเห็นให้ยุติการดำเนินการภายหลังจากที่ได้ไต่สวนเบื้องต้นแล้ว

                        หากพิจารณาแนวการวินิจฉัยของพนักงานอัยการภายหลังการไต่สวนเบื้องต้น
ในกรณีอิรักและเวเนซูเอลาดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ชัดเจนว่าจำนวนผู้เสียหายถือเป็นหลักเกณฑ์สำคัญในการพิจารณาว่าการกระทำนั้นเป็นการกระทำความผิดอาญาร้ายแรงที่เกี่ยวกับสังคมโลกโดยรวมหรือไม่

สรุป

                   กล่าวโดยสรุป ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือศาลโลก กับศาลอาญาระหว่างประเทศ เป็นคนละองค์กรกัน และมีเขตอำนาจแตกต่างกันไป ทั้งนี้    การนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศนั้น ผู้นำคดีขึ้นสู่ศาลโลกต้องเป็นรัฐหรือองค์กรระหว่างประเทศหรือทบวงการชำนัญพิเศษเท่านั้น เอกชนไม่สามารถนำคดีขึ้นสู่ศาลโลกได้

                  ส่วนการนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลอาญาระหว่างประเทศ โดยที่ประเทศไทยได้ลงนามในธรรมนูญกรุงโรมแล้วเมื่อวันที่ ๒ ตุลาคม ๒๕๔๓ แต่ยังมิได้ให้สัตยาบัน และผู้เขียนไม่มีข้อมูลว่าประเทศไทยได้ให้ถ้อยแถลงยอมรับเขตอำนาจศาลหรือไม่ หากยังมิได้
ให้สัตยาบันและมิได้ให้ถ้อยแถลงยอมรับเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศ ประเทศไทยจะยังไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศ ในกรณีนี้ การนำคดีเข้าสู่การพิจารณาของศาลอาญาระหว่างประเทศจึงทำได้ ๒ ช่องทาง คือ

                (๑) รัฐบาลไทยหรือคณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติขอให้ศาลอาญาระหว่างประเทศพิจารณาในเรื่องที่เป็นอาชญากรรมตามมาตรา ๕ ของธรรมนูญกรุงโรม หรือ

                   (๒) ผู้เสียหายไปร้องทุกข์ต่อพนักงานอัยการโดยตรง

                    หากมีการดำเนินการดังกล่าว พนักงานอัยการอาจขอให้ประเทศไทยส่งข้อมูลเพื่อประกอบการไต่สวนเบื้องต้นได้โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา ๑๕ (๒) ของธรรมนูญกรุงโรม ซึ่งหากพนักงานอัยการขอข้อมูลมา ประเทศไทยในฐานะ “สมาชิกที่ดี” ของสหประชาชาติก็อาจต้องแจ้งข้อมูลต่อพนักงานอัยการเพื่อประกอบการพิจารณาแม้จะยังมิได้ให้สัตยาบันต่อธรรมนูญกรุงโรม แต่ทั้งนี้ก็ไม่จำเป็นว่าพนักงานอัยการจะดำเนินคดีต่อไป ขึ้นอยู่กับ “จำนวน” ของผู้เสียหาย และ “พฤติกรรม” อันเป็นการกระทำที่ถูกกล่าวอ้างด้วยว่าเข้าลักษณะตามมาตรา ๕ ของธรรมนูญกรุงโรมหรือไม่

                       

---

[๑]กรรมการร่างกฎหมายประจำ (นักกฎหมายกฤษฎีกาทรงคุณวุฒิ) สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

[๒]Article 92

The International Court of Justice shall be the principal judicial organ of the United Nations. It shall function in accordance with the annexed Statute, which is based upon the Statute of the Permanent Court of International Justice and forms an integral part of the present Charter. 

[๓]Article 93

1. All Members of the United Nations are facto parties to the Statute of the International Court of Justice.

2. A state which is not ~ of the United Nations may become a party to the Statute of the International Court of Justice on to be determined in each case by the General Assembly upon the recommendation of the Security Council.

[๔]Article 94

1. Each Member of the United Nations undertakes to comply with the decision of the International Court of Justice in any case to which it is a party.

2. If any party to a case fails to perform the obligations incumbent upon it under a judgment rendered by the Court, the other party may have recourse to the Security Council, which may, if it deems necessary, make recommendations or decide upon measures to be taken to give to the judgment.

[๕]Article 34

1. Only states may be parties in cases before the Court.

2. The Court, subject to and in conformity with its Rules, may request of public international organizations information relevant to cases before it, and shall receive such information presented by such organizations on their own initiative.

3. Whenever the construction of the constituent instrument of a public international organization or of an international convention adopted thereunder is in question in a case before the Court, the Registrar shall so notify the public international organization concerned and shall communicate to it copies of all the written proceedings.

Article 35

1. The Court shall be open to the states parties to the present Statute.

2. The conditions under which the Court shall be open to other states shall, subject to the special provisions contained in treaties in force, be laid down by the Security Council, but in no case shall such conditions place the parties in a position of inequality before the Court.

3. When a state which is not a Member of the United Nations is a party to a case, the Court shall fix the amount which that party is to contribute towards the expenses of the Court. This provision shall not apply if such state is bearing a share of the expenses of the Court

Article 36

1. The jurisdiction of the Court comprises all cases which the parties refer to it and all matters specially provided for in the Charter of the United Nations or in treaties and conventions in force.

2. The states parties to the present Statute may at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other state accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court in all legal disputes concerning:

a. the interpretation of a treaty;

b. any question of international law;

c. the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation;

d. the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation.

3. The declarations referred to above may be made unconditionally or on condition of reciprocity on the part of several or certain states, or for a certain time.

4. Such declarations shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations, who shall transmit copies thereof to the parties to the Statute and to the Registrar of the Court.

5. Declarations made under Article 36 of the Statute of the Permanent Court of International Justice and which are still in force shall be deemed, as between the parties to the present Statute, to be acceptances of the compulsory jurisdiction of the International Court of Justice for the period which they still have to run and in accordance with their terms.

6. In the event of a dispute as to whether the Court has jurisdiction, the matter shall be settled by the decision of the Court.

[๖]Article 65

1. The Court may give an advisory opinion on any legal question at the request of whatever body may be authorized by or in accordance with the Charter of the United Nations to make such a request.

2. Questions upon which the advisory opinion of the Court is asked shall be laid before the Court by means of a written request containing an exact statement of the question upon which an opinion is required, and accompanied by all documents likely to throw light upon the question.  

[๗]International Court of Justice, Advisory opinion of 29 April 1999, Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights

[๘]Article 5

Crimes within the jurisdiction of the Court

1. The jurisdiction of the Court shall be limited to the most serious crimes of concern to the international community as a whole. The Court has jurisdiction in accordance with this Statute with respect to the following crimes:

     (a) The crime of genocide;

     (b) Crimes against humanity;

     (c) War crimes;

     (d) The crime of aggression.

2. The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression once a provision is adopted in accordance with articles 121 and 123 defining the crime and setting out the conditions under which the Court shall exercise jurisdiction with respect to this crime. Such a provision shall be consistent with the relevant provisions of the Charter of the United Nations.

[๙]Article 12

Preconditions to the exercise of jurisdiction

1. A State which becomes a Party to this Statute thereby accepts the jurisdiction of the Court with respect to the crimes referred to in article 5.

2. In the case of article 13, paragraph (a) or (c), the Court may exercise its jurisdiction if one or more of the following States are Parties to this Statute or have accepted the jurisdiction of the Court in accordance with paragraph 3:

     (a) The State on the territory of which the conduct in question occurred or, if the crime was committed on board a vessel or aircraft, the State of registration of that vessel or aircraft;

     (b) The State of which the person accused of the crime is a national.

3. If the acceptance of a State which is not a Party to this Statute is required under paragraph 2, that State may, by declaration lodged with the Registrar, accept the exercise of jurisdiction by the Court with respect to the crime in question. The accepting State shall cooperate with the Court without any delay or exception in accordance with Part 9.

[๑๐]Article 11

Jurisdiction ratione temporis

1. The Court has jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute.

2. If a State becomes a Party to this Statute after its entry into force, the Court may exercise its jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute for that State, unless that State has made a declaration under article 12, paragraph 3.

[๑๑]Article 15

Prosecutor

1. The Prosecutor may initiate investigations proprio motu on the basis of information on crimes within the jurisdiction of the Court.

2. The Prosecutor shall analyse the seriousness of the information received. For this purpose, he or she may seek additional information from States, organs of the United Nations, intergovernmental or non-governmental organizations, or other reliable sources that he or she deems appropriate, and may receive written or oral testimony at the seat of the Court.

3. If the Prosecutor concludes that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, he or she shall submit to the Pre-Trial Chamber a request for authorization of an investigation, together with any supporting material collected.

Victims may make representations to the Pre-Trial Chamber, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

4. If the Pre-Trial Chamber, upon examination of the request and the supporting material, considers that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, and that the case appears to fall within the jurisdiction of the Court, it shall authorize the commencement of the investigation, without prejudice to subsequent determinations by the Court with regard to the jurisdiction and admissibility of a case.

5. The refusal of the Pre-Trial Chamber to authorize the investigation shall not preclude the presentation of a subsequent request by the Prosecutor based on new facts or evidence regarding the same situation.

6. If, after the preliminary examination referred to in paragraphs 1 and 2, the Prosecutor concludes that the information provided does not constitute a reasonable basis for an investigation, he or she shall inform those who provided the information. This shall not preclude the Prosecutor from considering further information submitted to him or her regarding the same situation in the light of new facts or evidence.

[๑๒]Article 53

Initiation of an investigation

1. The Prosecutor shall, having evaluated the information made available to him or her, initiate an investigation unless he or she determines that there is no reasonable basis to proceed under this Statute. In deciding whether to initiate an investigation, the Prosecutor shall consider whether:

     (a) The information available to the Prosecutor provides a reasonable basis to believe that a crime within the jurisdiction of the Court has been or is being committed;

     (b) The case is or would be admissible under article 17; and

     (c) Taking into account the gravity of the crime and the interests of victims,

there are nonetheless substantial reasons to believe that an investigation would not serve the interests of justice.

If the Prosecutor determines that there is no reasonable basis to proceed and his or her determination is based solely on subparagraph (c) above, he or she shall inform the Pre-Trial Chamber.

2. If, upon investigation, the Prosecutor concludes that there is not a sufficient basis for a prosecution because:

     (a) There is not a sufficient legal or factual basis to seek a warrant or summons under article 58;

     (b) The case is inadmissible under article 17; or

     (c) A prosecution is not in the interests of justice, taking into account all the circumstances, including the gravity of the crime, the interests of victims and the age or infirmity of the alleged perpetrator, and

his or her role in the alleged crime; the Prosecutor shall inform the Pre-Trial Chamber and the State making a referral under article 14 or the Security Council in a case under article 13, paragraph (b), of his or her conclusion and the reasons for the conclusion.

3. (a) At the request of the State making a referral under article 14 or the Security Council under article 13, paragraph (b), the Pre-Trial Chamber may review a decision of the Prosecutor under paragraph 1 or 2 not to proceed and may request the Prosecutor to reconsider that decision.

    (b) In addition, the Pre-Trial Chamber may, on its own initiative, review a decision of the Prosecutor not to proceed if it is based solely on paragraph 1 (c) or 2 (c). In such a case, the decision of the Prosecutor shall be effective only if confirmed by the Pre-Trial Chamber.

4. The Prosecutor may, at any time, reconsider a decision whether to initiate an investigation or prosecution based on new facts or information.

[๑๓]International Criminal Court, OTP Response to Communications received concerning Iraq, 9 February 2006.

[๑๔]International Criminal Court, OTP Response to Communications received concerning Iraq, 9 February 2006.