วันจันทร์ที่ 15 กรกฎาคม พ.ศ. 2562

“มาตรา 77: ที่มา หลักการ และความคาดหวัง” ปกรณ์ นิลประพันธ์

ความนำ*

มาตรา ๗๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย หรือที่รู้จักกันทั่วไปว่า “มาตรา ๗๗” แม้จะเป็นบทบัญญัติในหมวด ๖ แนวนโยบายแห่งรัฐ ซึ่งมาตรา ๖๔ ของรัฐธรรมนูญฯ บัญญัติว่า “บทบัญญัติในหมวดนี้เป็นแนวทางให้รัฐดำเนินการตรากฎหมายและกำหนดนโยบายในการบริหารราชการแผ่นดิน เท่านั้น ไม่ใช่หน้าที่ของรัฐ” จึงไม่ก่อให้เกิดสิทธิในการฟ้องร้องรัฐอันเป็นหลักการเดียวกับแนวนโยบายแห่งรัฐตามรัฐธรรมนูญฯ ฉบับที่ผ่าน ๆ มา
  
                แต่ในทางปฏิบัติกลับปรากฏว่ามาตรา ๗๗ เป็นบทบัญญัติที่มีการกล่าวอ้างถึงมากที่สุดเมื่อจะมีการจัดทำหรือพิจารณาร่างกฎหมาย โดยหน่วยงานของรัฐทุกแห่ง คณะรัฐมนตรี และสภานิติบัญญัติแห่งชาติทำหน้าที่รัฐสภา ล้วนปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัดแม้จะยังไม่มีกฎหมายกำหนดรายละเอียดให้ต้องดำเนินการก็ตาม คงมีเพียงมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๔ เมษายน ๒๕๖๐ ที่กำหนดแนวทางการจัดทำและเสนอร่างกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา ๗๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยไว้ก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ เท่านั้น**
               ในบทความนี้ผู้เขียนในฐานะอดีตเลขานุการคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ คนที่ ๑ จะได้กล่าวถึงที่มาและหลักการอันเป็นสาระสำคัญของมาตรา ๗๗ รวมทั้งความคาดหวังของคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญต่อมาตรา ๗๗ ในฐานะที่เป็นมาตรการสร้างเสริม “การมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตรากฎหมาย” เพื่อให้เกิดการ “ปฏิรูปกฎหมาย” อย่างแท้จริงทั้งในแง่กระบวนการจัดทำและการตรากฎหมาย และในแง่เนื้อหาของตัวบทกฎหมาย  

ที่มา

หลักการอันเป็นสาระสำคัญของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของประเทศไทยนั้น มิได้แตกต่างไปจากสาระสำคัญของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันเป็นสากลที่เข้าใจกันโดยทั่วไป นั่นคือเป็นการปกครองของประชาชน โดยประชาชน และเพื่อประชาชน  ดังนั้น “การมีส่วนร่วมของประชาชน” จึงเป็น “แก่น” ของการปกครองในระบอบนี้ ส่วนว่าประชาชนจะมีส่วนร่วมในเรื่องใดประเด็นใดมากน้อยเพียงใดก็ขึ้นอยู่กับเนื้อหาสาระของแต่ละเรื่อง แต่อย่างน้อยต้องมี “หลักประกัน” ว่าประชาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ผู้มีส่วนได้เสียโดยตรงกับเรื่องนั้น ๆ ต้องมีส่วนร่วมแสดงความคิดเห็นเพื่อให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้อง องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รวมตลอดทั้งฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัตินำไปประกอบการพิจารณาเพื่อให้การดำเนินกิจกรรมหรือโครงการต่าง ๆ รวมตลอดทั้งการตรากฎหมายเกิดประโยชน์สูงสุดแก่ประชาชน และเพื่อแสดงถึงเจตนารมณ์ของคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ให้ชัดเจนอันจะเป็นประโยชน์ต่อการใช้การตีความรัฐธรรมนูญที่อาจมีขึ้นในอนาคต คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญจึงจงใจใช้คำว่าการมีส่วนร่วมของประชาชน การให้ประชาชนมีส่วนร่วม และการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน ไว้ในหลายหมวดหลายมาตราแทนที่จะเขียนรวมไว้ในมาตราเดียวตามแนวทางการร่างกฎหมายทั่วไป 

นอกจากนี้ โดยที่คำนึงว่าการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเป็นการปกครองตาม “หลักนิติธรรม” หรือหลักการปกครองโดยกฎหมาย ดังนั้น การพัฒนาและการปฏิรูปประเทศให้บรรลุตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญและตามความต้องการของประชาชน จึงจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องมีการ “ปฏิรูปกฎหมาย” ไปพร้อมกันด้วย  หาไม่แล้วการพัฒนาและการปฏิรูปประเทศด้านต่าง ๆ คงไม่อาจเกิดขึ้นได้เพราะต้องยึดติดกับโครงสร้างทางกฎหมายในบริบทเดิม

จากการวิเคราะห์พัฒนาการของระบบกฎหมายของประเทศไทยเมื่อเปรียบเทียบกับบริบทแวดล้อมในปัจจุบัน คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญเห็นว่า ระบบกฎหมายไทยยังคงยึดติดกับระบบควบคุมการดำรงชีวิตและการประกอบกิจกรรมต่าง ๆ ของประชาชน (Control system) อย่างแนบแน่น หลักฐานเชิงประจักษ์คือกลไกหรือมาตรการตามกฎหมายไทยกว่าร้อยละเก้าสิบยังคงใช้ระบบการอนุมัติ อนุญาต การออกใบอนุญาต การขึ้นทะเบียน และการจดทะเบียนเป็นหลัก

การใช้ระบบควบคุมนี้อาจเหมาะสมบริบทของโลกเมื่อครั้งที่เกิดรัฐสมัยใหม่ (Modern State) หรือในช่วงจักรวรรดินิยม (Imperialism) ที่เน้นการมีอำนาจของรัฐ แต่ก็ไม่เหมาะสมกับบริบทของโลกยุคหลังสงครามเย็นเรื่อยมาจนถึงปัจจุบันที่มุ่งไปสู่ระบบเศรษฐกิจเสรี (Free Trade)เนื่องจากระบบการควบคุมโดยรัฐทำให้ประชาชนต้องต้องขออนุมัติอนุญาต ฯลฯ จากรัฐผ่านหน่วยงานของรัฐก่อนดำเนินการในเรื่องที่กฎหมายกำหนด ซึ่งการขออนุมัติอนุญาต ฯลฯ ต้องดำเนินการตาม “ขั้นตอน” มากมายอันเป็นการสร้างต้นทุนแก่ผู้ประกอบการและสร้างภาระที่ไม่จำเป็นแก่ประชาชน อีกทั้งการกำหนดให้รัฐเป็นผู้อนุมัติอนุญาตเรื่องต่าง ๆ ในแทบทุกเรื่องไม่ว่าจะเป็นการดำรงชีวิตและการประกอบกิจกรรมต่าง ๆ ของประชาชน ยังทำให้ภารกิจของรัฐแผ่ขยายออกไปเรื่อย ๆ ซึ่งทำให้ต้องเจียดจ่ายงบประมาณจำนวนมากมาเพื่อใช้ในการทำภารกิจเช่นนี้แทนที่จะนำไปลงทุนเพื่อการพัฒนาประเทศ

เมื่อพิจารณาในแง่วิวัฒนาการของโลก คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญมีความเห็นอีกด้วยว่าการใช้ Control system กับการดำรงชีวิตและการประกอบกิจกรรมต่าง ๆ ของประชาชนนี้ไม่สอดคล้องอย่างยิ่งกับบริบทของโลกในปัจจุบันที่กลายเป็นโลกไร้พรมแดนอันเนื่องมาจากการพัฒนาอย่างก้าวกระโดดของเทคโนโลยี ทั้งยังอาจขัดขวางการพัฒนาไปในตัวด้วยเพราะการพัฒนาในทุกมิติต้องการการส่งเสริมและสนับสนุนให้เกิดสิ่งใหม่หรือนวัตกรรม ขณะที่ธรรมชาติของการควบคุมไม่เอื้อต่อการสร้างสรรค์สิ่งใหม่ แต่ก็ยังมีบางเรื่องที่สุ่มเสี่ยงและต้องการการควบคุมอย่างใกล้ชิด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เรื่องที่เกี่ยวกับจริยธรรม เช่น การโคลนนิ่งมนุษย์ เป็นต้น 

ปัญหาสำคัญของระบบการควบคุมผ่านการอนุมัติ อนุญาต การออกใบอนุญาต ฯลฯ อีกเรื่องหนึ่งคือการใช้ดุลพินิจ (Discretion) ของเจ้าหน้าที่ในการอนุมัติ อนุญาต การออกใบอนุญาต ฯลฯ ซึ่งการใช้ดุลพินิจนี้มีลักษณะเป็นอัตวิสัย (Subjective) หรือขึ้นอยู่กับเจ้าหน้าที่ผู้ใช้ดุลพินิจแต่ละคนเป็นหลัก แม้หลายเรื่องจะมีการกำหนดกรอบในการใช้ดุลพินิจเพื่อให้การใช้ดุลพินิจเป็นไปในทิศทางเดียวกัน แต่เมื่อเป็นดุลพินิจเสียแล้ว จึงมีความแตกต่างในการใช้ดุลพินิจอยู่เสมอเพราะเจ้าหน้าที่แต่ละคนมีความรู้ ประสบการณ์ และความตระหนักถึงความผิดชอบชั่วดี (Merit) แตกต่างกัน และการเปิดให้ใช้ดุลพินิจนี้เองที่ทำให้เจ้าหน้าที่ผู้ไม่สุจริตใช้เป็นช่องทางในการประพฤติมิชอบขึ้นได้

นอกจากนี้ ผู้เกี่ยวข้องในกระบวนการร่างกฎหมายไทยมีลักษณะอนุรักษ์นิยมสูงมาก ดังจะเห็นได้จากการกำหนดโครงสร้างของร่างกฎหมายเหมือนกันแทบทุกเรื่อง เช่น นอกจากการใช้ระบบควบคุมในร่างกฎหมายเกือบทุกฉบับแล้ว ยังนิยมใช้ระบบ “คณะกรรมการ” ในกฎหมายเกือบทุกฉบับ ทั้งที่หลายเรื่องเป็นการปฏิบัติ (Operation) ไม่ใช่การกำหนดนโยบาย (Policy making)การให้คำปรึกษาแนะนำ (Consulting or Advisory) หรือการกำกับหรือติดตาม (Regulating or Monitoring) และยังกำหนดหน้าที่และอำนาจของคณะกรรมการชุดต่าง ๆ สับสนปนเปกันจนแยกไม่ออกระหว่างคณะกรรมการที่เป็น Commission กับคณะกรรมการที่เป็น Committee 

ความอนุรักษ์นิยมและความสับสนเช่นนี้เองที่ทำให้มีการใช้ระบบคณะกรรมการตามกฎหมายโดยไม่มีความจำเป็นหรือโดยไม่เหมาะสมกับเนื้อหาสาระ โดยเฉพาะการให้คณะกรรมการเป็นหน่วยปฏิบัติ (Operation)อันทำให้การดำเนินการตามกฎหมายเป็นไปอย่างล่าช้าเพราะต้องเสนอคณะกรรมการพิจารณาก่อนแทบจะทุกเรื่องไป และก่อนที่จะเสนอเสนอเรื่องต่อคณะกรรมการเพื่อพิจารณา ก็มักจะมีการตั้งคณะอนุกรรมการและคณะทำงานเพื่อช่วยพิจารณากลั่นกรองเรื่องต่าง ๆ อีกเป็นจำนวนมากซึ่งทำให้เรื่องล่าช้า ทั้งยังสิ้นเปลืองงบประมาณมากในการจัดประชุมคณะกรรมการ คณะอนุกรรมการ และคณะทำงานจำนวนมากอีกด้วย

ประเด็นหนึ่งที่น่าสนใจเกี่ยวกับการใช้กลไกคณะกรรมการก็คือ ในระยะแรก ๆ ประธานกรรมการจะเป็นรัฐมนตรีเจ้าสังกัด ปลัดกระทรวงเจ้าสังกัด หรือผู้ทรงคุณวุฒิ แต่ในช่วงสิบปีที่ผ่านมา มีการกำหนดให้นายกรัฐมนตรีเป็นประธานกรรมการในคณะกรรมการตามกฎหมายมากขึ้นเรื่อย ๆ อันเป็นการทำให้นายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหน้ารัฐบาลซึ่งเป็นผู้รับผิดชอบทางการเมือง (Political accountability) ในความสำเร็จหรือล้มเหลวของนโยบายต่าง ๆ ของรัฐบาลผ่านการ “กำกับดูแล” หน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ขับเคลื่อนนโยบายต่าง ๆ ต้องกลายมาเป็นผู้ปฏิบัติหรือผู้ทำคำสั่งทางปกครองเสียเองในฐานะประธานคณะกรรมการต่าง ๆ

ที่สำคัญ เมื่อมีการจัดตั้งคณะกรรมการ ก็นิยมที่จะเสนอให้มีการจัดตั้งหน่วยงานใหม่ขึ้นรับผิดชอบภารกิจของคณะกรรมการเหล่านั้นขึ้นเป็นการเฉพาะควบคู่กันไปด้วย ทำให้เกิดหน่วยงานใหม่ขึ้นเป็นจำนวนมากทั้งที่ทุกภารกิจต่างมีหน่วยงานของรัฐรับผิดชอบอยู่เดิมแล้ว เมื่อเป็นเช่นนี้จึงเป็นการยากที่จะควบคุมการขยายตัวของงบประมาณที่ต้องใช้เป็นรายจ่ายประจำได้ ทั้งยังทำให้โครงสร้างของระบบราชการมีลักษณะเป็นแท่งมากขึ้น การทำงานแบบบูรณาการก็ทำได้ยากขึ้นตามไปด้วย

ลักษณะอนุรักษ์นิยมสูงของผู้เกี่ยวข้องในกระบวนการร่างกฎหมายไทยที่ชัดเจนอีกประการหนึ่งคือการกำหนดให้ผู้กระทำผิดตามกฎหมายต้องรับโทษอาญาเป็นหลัก ไม่ว่าจะเป็นความผิดเล็กน้อยหรือความผิดอุกฉกรรจ์ มีกฎหมายเพียงไม่กี่ฉบับเท่านั้นที่กำหนดให้นำโทษทางปกครองมาใช้ ทั้งที่โทษทางอาญานั้นเป็นเรื่องการจำกัดเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชน การกำหนดว่าการกระทำความผิดเรื่องใดจะต้องได้รับโทษทางอาญาและอัตราโทษจึงต้องเป็นไปอย่างสมเหตุสมผล เพื่อป้องกันมิให้มีการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนเกินสมควร แม้ในระบบกฎหมายไทยจะให้ศาลเป็นผู้กำหนดโทษที่จะลงแก่ผู้กระทำความผิดตามความร้ายแรงของพฤติการณ์แห่งคดีเพื่อความเป็นธรรมเฉกเช่นเดียวกับหลักสากล แต่กฎหมายหลายฉบับได้กำหนดอัตราโทษขั้นต่ำสำหรับผู้กระทำความผิดเล็กน้อยไว้ด้วย อันทำให้ศาลไม่สามารถใช้ดุลพินิจเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่กรณีได้ 

จากการวิเคราะห์ระบบกฎหมายของประเทศไทยดังกล่าวข้างต้น คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญจึงเห็นว่าในการพัฒนาและปฏิรูปประเทศนั้น นอกจากจะต้องกำหนดให้มีการปฏิรูปกฎหมายเฉพาะด้านขึ้นในหมวดการปฏิรูปประเทศแล้ว จำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องวาง “พื้นฐานการปฏิรูปกฎหมาย” เป็นหลักการทั่วไปไว้ในหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐด้วย เพื่อพัฒนาระบบกฎหมายไทยให้สอดคล้องกับระบบกฎหมายของโลกที่เปลี่ยนผ่านจากระบบควบคุม (Control system) เป็นระบบควบคุมกันเอง (Deregulation) ในยุค 1980ซึ่งเปลี่ยนไปสู่ระบบการมีกฎหมายที่ดีขึ้น (Better Regulation) ในปี ๒๐๐๑ และเป็นระบบการมีกฎหมายที่ดีเพื่อชีวิตที่ดีขึ้นของประชาชน (Better Regulation for Better Life) เพื่อให้สอดคล้องกับแนวทางการพัฒนาอย่างยั่งยืน (Sustainable Development Goal) ของสหประชาชาติ โดยการวางพื้นฐานการปฏิรูปกฎหมายมีเป้าหมายหลักคือ “กฎหมายต้องมุ่งหมายให้ประชาชนมีชีวิตที่ดีขึ้น” (Better Life)



ทั้งนี้ ในชั้นการพิจารณาของคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ ได้มีการพิจารณาแผนภาพ International Perspective ข้างต้น ประกอบด้วย

หลักการ

โดยที่คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญกำหนดเป้าหมายในการวางพื้นฐานการปฏิรูปกฎหมายไว้ว่า กฎหมายต้องมุ่งหมายให้ประชาชนมีชีวิตที่ดีขึ้น (Better Life) ประกอบกับวงจรชีวิตของกฎหมายแบ่งออกเป็นสองส่วน คือ การทำให้มีกฎหมายขึ้นหรือที่เรียกว่าการตรากฎหมาย กับการบังคับใช้กฎหมายเมื่อกฎหมายมีผลใช้บังคับแล้ว การทำให้กฎหมายบรรลุถึงความมุ่งหมายให้ประชาชนมีชีวิตที่ดีขึ้นจึงแบ่งออกได้เป็นสองส่วน

ในส่วนการทำให้มีกฎหมายขึ้นหรือการตรากฎหมายนั้น หลักการสำคัญคือ ผู้เกี่ยวข้องกับประเด็นหรือเรื่องที่จะต้องมีการตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับ(Stakeholders) ต้องมีส่วนร่วมแสดงความคิดเห็นมาตั้งแต่แรกตามหลักการมีส่วนร่วมของประชาชนอันเป็นพื้นฐานของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องกับการตรากฎหมายจึงมีหน้าที่โดยปริยาย (Implied duty) ที่จะต้อง “ให้ข้อมูลที่ถูกต้อง” เกี่ยวกับสภาพปัญหา สาเหตุของปัญหา และแนวทางหรือมาตรการต่าง ๆ ที่อาจนำมาใช้ในการแก้ไขปัญหานั้น ๆ ซึ่งรวมทั้งการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับ เพื่อให้ผู้เกี่ยวข้องกับประเด็นหรือเรื่องที่จะต้องมีการตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับได้รับรู้รับทราบ และต้องให้โอกาสแก่ผู้เกี่ยวข้องที่จะได้แสดงความคิดเห็น ข้อห่วงกังวล และผลกระทบบรรดาที่อาจเกิดขึ้นแก่พวกเขาเหล่านั้น  แล้วนำความคิดเห็นที่ได้มาประกอบการพิจารณาในทุกขั้นตอนว่าจำเป็นต้องมีการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับหรือไม่ และหากจำเป็นต้องแก้ไขปัญหานั้นด้วยการตรากฎหมาย กฎหมายที่จะตราขึ้นนั้นควรมีขอบเขตเพียงไร

กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องและการคิดวิเคราะห์ถึงความจำเป็นต้องมีกฎหมายนั้น ในทางตำราเรียกว่า ex ante analysis กระบวนการนี้จึงเกี่ยวข้องกับ
• การวิเคราะห์ผู้เกี่ยวข้อง (Stakeholders analysis)
• การให้ข้อมูลแก่ผู้เกี่ยวข้อง (Dissemination of information)
• การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง (Public consultation) ซึ่งมีหลากหลายวิธีทั้งที่เป็นทางการและไม่เป็นทางการ
• การวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากการตรากฎหมาย (Impact analysis) ซึ่งโดยทั่วไปจะพิจารณาถึงความสัมพันธ์ระหว่างต้นทุนกับประโยชน์ที่จะได้รับ (Cost-Benefit relationship) จากการตรากฎหมายหรือระหว่างต้นทุนกับประสิทธิผลของกฎหมาย (Cost-Effectiveness relationship) 
        ​ส่วนเมื่อกฎหมายมีผลใช้บังคับแล้ว การทำให้กฎหมายบรรลุถึงความมุ่งหมายให้ประชาชนมีชีวิตที่ดีขึ้นต้องมีการประเมินผลสัมฤทธิ์ (Outcome) ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลาว่ากฎหมายที่ตราขึ้นนั้นบรรลุวัตถุประสงค์ในการตรากฎหมายนั้นขึ้นหรือไม่ มากน้อยเพียงใด เพื่อนำผลที่ได้มาแก้ไขหรือปรับปรุงกฎหมายให้ทันสมัยอยู่เสมอ  ทั้งนี้ เนื่องจากบริบทในชั้นที่มีการตรากฎหมายกับบริบทต่าง ๆ เมื่อระยะเวลาผ่านไปย่อมมีความแตกต่างกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในโลกที่เปลี่ยนแปลงไปอย่างรวดเร็วอันเนื่องมาจากความก้าวหน้าทางเทคโนโลยี กฎหมายที่ตราขึ้นเมื่อหลายปีก่อนอาจไม่สอดคล้องกับบริบทในปัจจุบัน เช่น มาตรการคุ้มครองผู้บริโภคตามกฎหมายที่ตราขึ้นเมื่อหลายสิบปีก่อนไม่สามารถที่จะคุ้มครองผู้บริโภคในยุคที่มีการซื้อขายสินค้าออนไลน์ข้ามพรมแดนได้ หรือการยืนยันตัวตนด้วยสำเนาบัตรประชาชนหรือสำเนาทะเบียนบ้านที่ไม่สอดคล้องกับยุคสมัยที่สามารถยืนยันตัวตนได้โดยวิธีการทางดิจิทัลที่รวดเร็วกว่า ถูกกว่า เชื่อถือได้มากกว่า และไม่เป็นภาระแก่ประชาชน เป็นต้น 

กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องเพื่อประกอบการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลานี้ ในทางตำราเรียกว่า ex post evaluation ซึ่งกระบวนการนี้เกี่ยวข้องกับการวิเคราะห์ผู้เกี่ยวข้อง(Stakeholders analysis) ารให้ข้อมูลแก่ผู้เกี่ยวข้อง(Dissemination of information) การรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง (Public consultation) และการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายนั้น ๆ ว่ากฎหมายนั้นบรรลุตามวัตถุประสงค์ที่ตั้งไว้แต่แรกเมื่อชั้นที่มีการร่างกฎหมายนั้นหรือไม่ เช่น กฎหมายว่าด้วยการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ทำให้จำนวนผู้ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ลดน้อยลงหรือไม่ หรือจำนวนผู้ป่วยจากการดื่มแอลกอฮอล์ลดลงหรือไม่ หรือจำนวนผู้เสียชีวิตจากการดื่มแอลกอฮอล์แล้วขับขี่ลดลงหรือไม่ เป็นต้น ถ้าไม่บรรลุวัตถุประสงค์ สมควรแก้ไขปรับปรุงกฎหมายนั้นอย่างไรเพื่อให้สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ที่ตั้งไว้ได้จริง หรือสมควรจะยกเลิกกฎหมายนั้นเสีย เพราะการมีกฎหมายแต่ไม่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ได้นั้นเป็นการทำลายความเชื่อมั่นในระบบกฎหมาย (Trust in legal system) และยิ่งมีกฎหมายที่ไม่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ได้มากเท่าใด ก็ยิ่งจะทำให้ประชาชนไม่เชื่อมั่นในระบบกฎหมายมากขึ้นเท่านั้น และจะส่งผลกระทบต่อความเชื่อมั่นในอำนาจรัฐ (Trust in Government) ในที่สุด

Ex ante analysis
Ex post evaluation

กฎหมาย







ทั้งนี้ การกำหนดให้มีการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลาของต่างประเทศนั้นแบ่งออกเป็น ๒ ระบบ ระบบที่หนึ่ง เป็นการเขียนเป็นมาตราหนึ่งในกฎหมายแต่ละฉบับว่าจะต้องมีการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลากี่ปี ซึ่งทั่วไปเรียกบทบัญญัติลักษณะนี้ว่า Sunset Clause โดยระยะเวลาที่กำหนดของกฎหมายแต่ละฉบับจะแตกต่างกันไปตามความเหมาะสม อีกระบบหนึ่งเป็นการกำหนดไว้ในกฎหมายกลางว่ากฎหมายจะต้องมีการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลากี่ปี หรือเมื่อมีเงื่อนไขที่กำหนดเกิดขึ้น เช่น เมื่อผู้มีส่วนเกี่ยวข้องโดยตรงกับกฎหมายนั้นร้องขอครบตามจำนวนที่กำหนด

ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญจึงวางหลักพื้นฐานการปฏิรูปกฎหมายไว้ในมาตรา ๗๗ ของรัฐธรรมนูญ โดยแบ่งออกเป็น ๓ ส่วน

ส่วนที่หนึ่ง เป็นการวางหลักทั่วไปว่า รัฐพึงจัดให้มีกฎหมายเพียงเท่าที่จำเป็น และยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจำเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ หรือที่เป็นอุปสรรคต่อการดำรงชีวิตหรือการประกอบอาชีพโดยไม่ชักช้าเพื่อไม่ให้เป็นภาระแก่ประชาชน และดำเนินการให้ประชาชนเข้าถึงตัวบทกฎหมายต่าง ๆ ได้โดยสะดวกและสามารถเข้าใจกฎหมายได้ง่ายเพื่อปฏิบัติตามกฎหมายได้อย่างถูกต้อง

ส่วนที่สอง เป็นการวางข้อกำหนดในการตรากฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายตามหลัก Ex ante analysis และ Ex post evaluation ว่าก่อนการตรากฎหมายทุกฉบับ รัฐพึงจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง (Stakeholders consultation) มีการวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากกฎหมาย (Regulatory Impact Analysis) อย่างรอบด้านและเป็นระบบ มีการเปิดเผยผลการรับฟังความคิดเห็นและการวิเคราะห์นั้นต่อประชาชนตามหลักการเปิดเผย (Openness) และต้องมีการนำผลการรับฟังความคิดเห็นและการวิเคราะห์นั้นมาประกอบการพิจารณาในกระบวนการตรากฎหมายทุกขั้นตอน เมื่อกฎหมายมีผลใช้บังคับแล้ว รัฐพึงจัดให้มีการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลาที่กำหนดโดยรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องประกอบด้วย เพื่อพัฒนากฎหมายทุกฉบับให้สอดคล้องและเหมาะสมกับบริบทต่าง ๆ ที่เปลี่ยนแปลงไป

ส่วนที่สาม เป็นการปฏิรูปวิธีคิดในการร่างกฎหมาย โดยมุ่งในเรื่องที่เป็นจุดด้อยของระบบควบคุม (Control system) โดยการกำหนดว่ารัฐพึงใช้ระบบอนุญาตและระบบคณะกรรมการในกฎหมายเฉพาะกรณีที่จำเป็น และพึงกำหนดหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐและระยะเวลาในการดำเนินการตามขั้นตอนต่าง ๆ ที่บัญญัติไว้ในกฎหมายให้ชัดเจนเพื่อไม่ให้มีการใช้ดุลพินิจในทางที่มิชอบ อันเป็นมาตรการป้องกันการทุจริตซึ่งเป็น “หน้าที่ของรัฐ” ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๖๓ และอีกส่วนหนึ่งเป็นการปฏิรูปแนวคิดเกี่ยวกับการกำหนดโทษ โดยบัญญัติว่ารัฐพึงกำหนดโทษอาญาเฉพาะความผิดร้ายแรงเท่านั้นเพื่อมิให้มีการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยไม่จำเป็น

ส่วนสุดท้าย

ในชั้นที่มีการยกร่างรัฐธรรมนูญ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญคาดหวังว่ามาตรา ๗๗ จะเป็นพื้นฐานการปฏิรูปกฎหมายเพื่อนำไปสู่การปฏิรูปประเทศด้านอื่น ๆ แต่อาจต้องใช้ระยะเวลาพอสมควรกว่าหน่วยงานของรัฐจะมีความเข้าใจที่ถูกต้องเกี่ยวกับการปฏิบัติตามมาตรา ๗๗ โดยเฉพาะการพัฒนากระบวนการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง การวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากการตรากฎหมาย (Regulatory Impact Analysis: RIA)และการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายที่มีผลใช้บังคับแล้ว แม้ว่าการดังกล่าวจะได้ถือปฏิบัติกันมาระยะหนึ่งแล้วตามพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. ๒๕๔๘ และระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. ๒๕๔๘ และพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการทบทวนความเหมาะสมของกฎหมาย พ.ศ. ๒๕๕๘ เช่นเดียวกับการลดความอนุรักษ์นิยมในการใช้ระบบควบคุม (Control system) การใช้ระบบคณะกรรมการ และการใช้โทษอาญาในกฎหมายอันเกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงทัศนคติของผู้เกี่ยวข้องกับการตรากฎหมายซึ่งต้องใช้ระยะเวลาพอสมควร

เมื่อรัฐธรรมนูญมีผลใช้บังคับ มาตรา ๗๗ ได้ส่งผลกระทบอย่างมากต่อกระบวนการตรากฎหมาย โดยมีการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องในการเสนอกฎหมายทุกฉบับแม้ว่าวิธีการรับฟังความคิดเห็นจะยังจำกัดอยู่บ้าง มีการวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากการตรากฎหมายมากขึ้นแม้จะยังไม่ละเอียดเท่า Explanatory Memorandum หรือ Expose ประกอบร่างกฎหมายของต่างประเทศ มีการเปิดเผยผลการวิเคราะห์ผลกระทบให้ประชาชนเข้าถึงได้ รวมทั้งมีการนำผลการรับฟังความคิดเห็นและรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบไปประกอบการพิจารณาร่างกฎหมายในทุกขั้นตอน ในส่วนเนื้อหาของกฎหมายก็มีการคิดวิเคราะห์มากขึ้นว่าสมควรใช้ระบบควบคุมหรือไม่ สมควรใช้ระบบคณะกรรมการหรือไม่ และสมควรใช้โทษทางอาญาหรือไม่ ซึ่งการพิจารณาในประเด็นดังกล่าวปรากฏชัดเจนในรายงานการประชุมในชั้นการพิจารณาของคณะรัฐมนตรี คณะกรรมการกฤษฎีกา และสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ซึ่งหากมีการพัฒนาต่อไปก็จะทำให้กระบวนการตรากฎหมายของไทยสอดคล้องกับหลักการมีส่วนร่วมของประชาชนมากขึ้น และกฎหมายต่าง ๆ จะมีเนื้อหาสาระที่สอดคล้องกับความต้องการของประชาชนมากขึ้น

อย่างไรก็ดี ส่วนที่เป็น Ex post evaluation หรือการทบทวนกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ให้มีความทันสมัยและสอดคล้องกับบริบทที่เปลี่ยนแปลงไปนั้น ยังไม่มีความชัดเจนในทางปฏิบัติมากนัก เพราะผู้เกี่ยวข้องให้ความสำคัญกับการตรากฎหมายใหม่มากกว่าการพิจารณาทบทวนกฎหมายเก่าให้สอดคล้องกับความเปลี่ยนแปลง ซึ่งอาจเป็นปัญหาต่อการพัฒนาและการปฏิรูปประเทศได้เพราะประเทศไทยมีกฎหมายเก่าเป็นจำนวนมาก หากทุกภาคส่วนให้ความสำคัญกับการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันให้ทันต่อสถานการณ์ไปพร้อมกันด้วย นอกจากจะเป็นการพัฒนาคุณภาพของกฎหมาย (Quality of legislation) แล้ว ก็จะเป็นปัจจัยที่ทำให้การปฏิรูปประเทศด้านต่าง ๆ เดินหน้าต่อไปได้โดยเร็วอีกด้วย.

*************

*พิมพ์ครั้งแรกในหนังสือรวมบทความวิชาการเนื่องในโอกาส ๖๐ ปี ศาสตราจารย์ ดร. สมคิด เลิศไพฑูรย์
กรกฎาคม ๒๕๖๒
** บทความนี้เขียนขึ้นก่อนที่จะมีการตราพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. ๒๕๖๒ 


1 ความคิดเห็น: