มาตรา 7 ความเป็นมาและวัตถุประสงค์

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[1]

                   สถานการณ์ในช่วงเดือนพฤศจิกายน-ธันวาคม 2556 หากใครไม่เคยได้ยินผู้คนพูดถึงมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นั้น ดูจะเชยมาก เพราะเป็นบทบัญญัติที่ทำให้นักกฎหมายสำนักต่าง ๆ (หรือแม้แต่ภายในสำนักเดียวกันเอง) มีความเห็นแตกกระสานซ่านเซ็นไปคนละทิศคนละทางว่ามาตรา 7 นี้สามารถนำมาปรับใช้เพื่อขอพระราชทานนายกรัฐมนตรี “คนกลาง” ได้หรือไม่? บางฝ่ายเห็นว่ากระทำได้ บางฝ่ายเห็นว่ากระทำไม่ได้และลุกลามใหญ่โตจนนำไปสู่วิกฤติทางความคิดของคนในประเทศ รวมทั้งการเกิดขึ้นของมวลมหาประชาชน

                   มาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นี้บัญญัติไว้ดังนี้ขอรับ

“มาตรา 7  ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

                   ผู้เขียนเป็นนักกฎหมายอ่อนอาวุโส มีความรู้ทางด้านกฎหมายมหาชนและรัฐธรรมนูญไม่มากนัก ซึ่งหากจะเทียบความรู้ทางกฎหมายมหาชนและรัฐธรรมนูญของผู้เขียนกับหางของตัวอะไรสักตัวหนึ่ง ความรู้ด้านนี้ของผู้เขียนคงพอจะยาวเพียงหางจิ้งจกซึ่งยาวกว่าหางอึ่งนิดหน่อย ผู้เขียนจึงมิบังอาจที่จะแสดงทรรศนะเพื่อ “ชี้ขาด” หรือ “ฟันธง” ลงไปว่า มาตรา 7 นี้สามารถนำมาปรับใช้ในกรณีดังกล่าวได้หรือไม่

                   อย่างไรก็ดี จากวิวาทะของนักกฎหมายที่แตกเป็นเสี่ยง ๆ นั้น ผู้เขียนพบข้อเท็จจริงประการหนึ่งก็คือการให้ความเห็นของ “กูรู” และ “กูรู้” ทั้งหลายที่อ่านกฎหมายรู้ดูกฎหมายเป็นนั้น ส่วนใหญ่วางอยู่บนพื้นฐานของการพิเคราะห์บทบัญญัติมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน (Existing legislation) เท่านั้น ยังไม่มี “คุรุ” ท่านใดออกมาอธิบายเรื่องดังกล่าวบนพื้นฐาน “ความเป็นมา” และ “บทบาท” ของบทบัญญัติดังกล่าวในมิติความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ (Historical Approach) เลยว่าจู่ ๆ บทบัญญัติที่ว่านี้มาปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญได้ด้วยเหตุผลกลใด อย่างมากที่สุดเท่าที่ผู้เขียนได้ยินก็คือรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ก็มีบทบัญญัติเช่นเดียวกันนี้เหมือนกัน ว่าง่าย ๆ คือผู้ร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นั้น “ลอก” มาจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 นั้นแหละ

                   บังเอิญว่าผู้เขียนเป็นพวกอยากรู้อยากเห็น  ดังนั้น คำตอบห้วน ๆ สั้น ๆ ที่ไม่มีเหตุผลเช่นนี้จึงกระตุกต่อมอยากของผู้เขียนอย่างรุนแรงว่า ผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เอาบทบัญญัตินี้มาใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญด้วยเหตุผลกลใด? แล้วเขาไปคัดลอกการเขียนเช่นนี้มาจากไหน? แล้ว “ต้นฉบับ” เขามีบทบัญญัตินี้ไว้เพื่ออะไร?

                   เมื่ออยากมากเข้า ผู้เขียนจึงเริ่มต้นจากการสำรวจวรรณกรรม (Survey literature) ตามหลักการวิจัยเบื้องต้นเป็นลำดับแรก โดยตรวจสอบรัฐธรรมนูญเก่า ๆ เพื่อค้นหา “จุดเริ่มต้น” ของบทบัญญัตินี้ รวมทั้งเอกสารหลักฐานที่เกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญฉบับที่เป็นจุดเริ่มต้นดังกล่าว

                   จากการตรวจสอบ ผู้เขียนพบว่ารัฐธรรมนูญฉบับแรกที่มีถ้อยคำทำนองเดียวกับที่ใช้ในมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ก็คือธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ของท่านจอมพลผ้าขาวม้าแดงเจ้าของวิมานสีชมพู โดยมาตรา 20 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 บัญญัติไว้ว่า

“มาตรา 20  ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

 ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวแก่การวินิจฉัยกรณีใดตามความในวรรคก่อนเกิดขึ้นใน
วงงานของสภา หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรีขอให้สภาวินิจฉัย ให้สภาวินิจฉัยชี้ขาด”

                   เมื่อพยายามสืบค้นข้อมูลเอกสารหลักฐานเกี่ยวกับการร่างธรรมนูญการปกครองดังกล่าว ก็ไม่ปรากฏบันทึกใด ๆ เป็นลายลักษณ์อักษรที่จะอ้างอิงได้ เพราะเป็นธรรมนูญการปกครองที่เกิดขึ้นภายหลังจากที่คณะปฏิวัติได้กระทำการยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2501 ซึ่งแน่ละว่าคณะปฏิวัติคงไม่บันทึกเรื่องเหล่านี้ไว้เป็นหลักฐานหรอก

                   ผู้เขียนจึงได้วิเคราะห์ตัวบทของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ทั้งฉบับ และพบเงื่อนงำที่สำคัญ นั่นก็คือมาตรา 17 อันอื้อฉาวของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ที่บัญญัติให้นายกรัฐมนตรีมีลักษณะเป็น “องค์อธิปัตย์” อย่างสมบูรณ์แบบ โดยมาตรานี้บัญญัติไว้ดังนี้ครับ

“มาตรา 17  ในระหว่างที่ใช้ธรรมนูญนี้ ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นสมควรเพื่อประโยชน์ในการระงับหรือปราบปรามการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลายความมั่นคงของราชอาณาจักรหรือราชบัลลังก์ หรือการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลาย ก่อกวนหรือคุกคามความสงบที่เกิดขึ้นภายในหรือมาจากภายนอกราชอาณาจักร ให้นายกรัฐมนตรีโดยมติของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจสั่งการ หรือกระทำการใด ๆ ได้ และให้ถือว่าคำสั่งหรือการกระทำเช่นว่านั้นเป็นคำสั่งหรือการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย

 เมื่อนายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทำการใดไปตามความในวรรคก่อนแล้ว ให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาทราบ”

                   จะเห็นได้ว่าบทบัญญัติมาตรา 17 ดังกล่าวรวมอำนาจอธิปไตยอันได้แก่อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการไว้ที่คน ๆ เดียวคือนายกรัฐมนตรี และการใช้ดุลพินิจของนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 17 ก็เป็นเด็ดขาด ถึงแม้จะเขียนไว้ติ่งไว้หน่อยหนึ่งว่าการใช้ดุลพินิจของนายกรัฐมนตรีต้องเป็นไปตามมติคณะรัฐมนตรีก็ตาม ทั้งนี้ เพราะนายกรัฐมนตรีเป็นผู้ทูลเกล้า ฯ แต่งตั้งรัฐมนตรี แถมมาตรา 16 ยังบัญญัติไว้เสียอีกว่า “ก่อนตั้งคณะรัฐมนตรี หัวหน้าคณะปฏิวัติปฏิบัติหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีและนายกรัฐมนตรี” เมื่อเขียนไว้เช่นนี้แล้ว ใครล่ะที่จะไปกล้าขัดใจหัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรี

                   เมื่อเป็นเช่นนี้ บทบัญญัติมาตรา 17 จึงไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ต้องเป็นไปตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) และ Rule of Laws ที่คณะราษฎรใช้เป็นเหตุผลหลักในการดำเนินการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 ทั้งยังไม่สอดคล้องกับพระราชประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวที่ปรากฏในพระราชหัตถเลขาสละราชสมบัติ ลงวันที่ 2 มีนาคม 2477 บางตอน ความว่า

“...ข้าพเจ้ามีความเต็มใจที่จะสละอำนาจอันเป็นของข้าพเจ้าอยู่แต่เดิม
ให้แก่ราษฎรโดยทั่วไป แต่ข้าพเจ้าไม่ยินยอมยกอำนาจทั้งหลายของข้าพเจ้าให้แก่ผู้ใด คณะใดโดยเฉพาะ เพื่อใช้อำนาจนั้นโดยสิทธิขาดและโดยไม่ฟังเสียงอันแท้จริงของประชาราษฎร...”

                    ทั้งนี้ นับแต่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองเป็นต้นมา ประเทศไทยก็ปกครองตามหลักการแบ่งแยกอำนาจมาโดยตลอด แม้จะมีการยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินอยู่บ้าง แต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในห้วงเวลานั้น อันได้แก่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2489 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉะบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2490 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2492 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2495 ก็มีบทบัญญัติแบ่งแยกอำนาจไว้อย่างชัดเจนตลอดมา

                    ดังนั้น เป็นไปได้หรือไม่ว่าอาจมี “ใครสักคน” ในคณะที่ปรึกษากฎหมายของคณะปฏิวัติทักท้วงเรื่องนี้ขึ้น จนทำให้คณะที่ปรึกษากฎหมายของหัวหน้าคณะปฏิวัติฉุกคิด และเห็นพ้องด้วย จึงได้เพิ่มมาตรา 20 ไว้ในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 เพื่อเป็นกรอบในการใช้อำนาจตามมาตรา 17 ของหัวหน้าคณะปฏิวัติและนายกรัฐมนตรี โดยมาตรา 20 มีความหมายว่าการใช้อำนาจของหัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรีในกรณีใด ๆ ก็ตาม (ซึ่งก็รวมมาตรา 17 ด้วย) นั้นต้องเป็นไปภายใต้กรอบประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยตามหลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws ที่คณะราษฎรยกขึ้นเป็นเหตุผลในการเปลี่ยนแปลงการปกครอง รวมทั้งพระราชประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว

                    อนึ่ง กรอบการใช้ดุลพินิจของหัวหน้าคณะปฏิวัติและนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 20 นี้บัญญัติไว้เพียงว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” โดยมิได้ระบุให้ “ผู้ใด” เป็นผู้วินิจฉัย แต่เมื่อพิจารณาจากบริบท (Context) ของธรรมนูญการปกครองดังกล่าวที่ให้หัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรีเป็นองค์อธิปัตย์ จึงมีความหมายโดยนัยว่าผู้วินิจฉัยในกรณีนี้คือ “หัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรี” นั่นเอง

                   นอกจากนี้ โดยที่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 นั้นเป็นธรรมนูญการปกครองประเทศชั่วคราวเพื่อใช้ไปพลางก่อนในระหว่างที่มีการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับถาวรโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการปกครองแผ่นดินเพียง 19 มาตราเท่านั้นเอง ไม่ได้ครบเครื่องรวมกันหลายร้อยมาตราเหมือนอย่างประมวลกฎหมาย..ขอประทานโทษ..รัฐธรรมนูญฉบับถาวร มาตรา 20 จึงเป็น “บทกวาด” (Sweeping clause) โดยสภาพเพื่อป้องกันมิให้เกิดปัญหาข้อขัดข้องในการบริหารราชการแผ่นดินในกรณีที่ไม่มีปรากฏใน 19 มาตราที่ว่านั้น เช่น ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 มิได้กำหนดเรื่องการตราพระราชกำหนดขึ้นไว้ แต่ก็มีการตราพระราชกำหนดโดยนำกระบวนการตราพระราชกำหนดที่เคยปฏิบัติกันมาแต่เดิมมาใช้บังคับ กล่าวคือ เมื่อมีการตราพระราชกำหนดแล้วก็มีการเสนอต่อสภาร่างรัฐธรรมนูญทำหน้าที่รัฐสภาเพื่อให้ความเห็นชอบ เป็นต้น

                   ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ผู้เขียนจึงสันนิษฐานว่าบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” นั้นน่าจะเกิดขึ้นจากเหตุผลสองประการ

                   ประการที่หนึ่ง เพื่อเป็นหลักให้คณะผู้ยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินดำเนินการบริหารราชการแผ่นดินในระหว่างที่ยังไม่มีรัฐธรรมนูญถาวรให้เป็นไปตามกรอบประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย อันได้แก่หลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws อันเป็นหลักการสำคัญที่คณะราษฎรยกขึ้นอ้างเพื่อดำเนินการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 รวมทั้งพระราชประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว

                   ประการที่สอง เพื่อเป็น “บทกวาด” ป้องกันมิให้เกิดปัญหาข้อขัดข้องในการบริหารราชการแผ่นดินในช่วงที่มีการยึดอำนาจการปกครองเพราะธรรมนูญการปกครองแผ่นดินหรือรัฐธรรมนูญชั่วคราวทุกฉบับนั้นสั้นเสมอหู มีเพียงไม่กี่มาตราเท่านั้น หากไม่มีบทกวาดไว้อาจเกิดปัญหาในการบริหารราชการแผ่นดินได้

                   ทั้งนี้ จากการตรวจสอบรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยนับตั้งแต่พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 เป็นต้นมา ผู้เขียนพบว่าบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” นั้น เป็นลักษณะเฉพาะรัฐธรรมนูญชั่วคราวเมื่อมีการยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินและเริ่มใช้ครั้งแรกในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 และปรากฏในรัฐธรรมนูญชั่วคราวทุกฉบับนับแต่นั้นเป็นต้นมา อันได้แก่

·       ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2515 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิวัติเมื่อวันที่ 17 พฤศจิกายน 2514 (ปรากฏในมาตรา 22 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 23 มาตรา)

·       รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2519 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินเมื่อวันที่ 6 ตุลาคม 2519 (ปรากฏในมาตรา 25 โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีจำนวน 29 มาตรา)

·       ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิวัติเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2520 (ปรากฏในมาตรา 30 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 32 มาตรา)

·       ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติเมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2534 (ปรากฏในมาตรา 30 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 33 มาตรา)

·       รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 (ปรากฏในมาตรา 38 โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีจำนวน 39 มาตรา)

                   มีข้อสังเกตว่ามีรัฐธรรมนูญฉบับถาวรสองฉบับเท่านั้นที่มีการนำบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวมาแทรกไว้เป็นยาดำด้วย คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550

                   จากการตรวจสอบเจตนารมณ์ในการยกร่างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จากบันทึกเจตนารมณ์ในการยกร่างรัฐธรรมนูญที่จัดทำโดยคณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุ และตรวจรายงานการประชุม สภาร่างรัฐธรรมนูญ พบว่ามีการบันทึกเพียงว่าเป็นการคงหลักการเดิมตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และบันทึกไว้ด้วยว่าหลักการดังกล่าวนี้มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นครั้งแรก[2] แต่จากการศึกษาความเป็นมาของบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่าการบันทึกว่าหลักการดังกล่าวนี้มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นครั้งแรกนั้น ไม่ถูกต้องตามข้อเท็จจริง เพราะบทบัญญัตินี้มีใช้มาตั้งแต่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 แล้ว ผู้อ่านบันทึกเจตนารมณ์ดังกล่าวจึงอาจเกิดความสับสนได้ หากจะเขียนเสียให้ชัดว่าเป็นการนำบทบัญญัติที่มีลักษณะเฉพาะของธรรมนูญการปกครองแผ่นดินชั่วคราว มาใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรเป็นครั้งแรกน่าจะสอดคล้องกับข้อเท็จจริงมากกว่า

                   อย่างไรก็ดี เมื่อบันทึกเจตนารมณ์ในการยกร่างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เท้าความว่าเป็นการคงหลักการเดิมตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ผู้เขียนจึงตรวจสอบเอกสารหลักฐานที่เกี่ยวข้องกับการร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ต่อไปและพบว่าคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ 2540 มิได้เสนอบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ไว้ด้วย แต่มีการเพิ่มเข้ามาในชั้นคณะกรรมาธิการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญ โดยคณะกรรมาธิการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญได้ชี้แจงความจำเป็นที่ต้องมีบทบัญญัติดังกล่าวว่า เนื่องจากร่างรัฐธรรมนูญ (2540) เปลี่ยนหลักการของตุลาการรัฐธรรมนูญเป็นศาลรัฐธรรมนูญ จึงเห็นควรมีการ “อุดช่องว่าง” ของการใช้บังคับกฎหมายเพราะการบัญญัติในรัฐธรรมนูญจะมีรายละเอียดในประเด็นต่าง ๆ มากมิได้ จึงต้องหาทางแก้ไขปัญหาตั้งแต่เริ่มแรก เพื่อมิให้เกิดปัญหาการตีความของกฎหมาย อีกทั้งรัฐธรรมนูญจะต้องครอบคลุมเหตุการณ์ต่าง ๆ ในภายภาคหน้า ซึ่งอาจจะเป็นเหตุการณ์ที่ไม่สามารถคาดคิดได้ในปัจจุบัน การมีบทบัญญัติดังกล่าวไว้จะทำให้รัฐธรรมนูญมีความเป็นไปได้ในการบังคับใช้ “ตลอดกาล”[3]

                   จากข้อเท็จจริงดังกล่าว จะเห็นได้ว่าเจตนารมณ์ของบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ของรัฐธรรมนูญฉบับถาวรนั้น “แตกต่าง” จากที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่ผู้เขียนสันนิษฐานไว้ดังกล่าวข้างต้นโดยสิ้นเชิง กล่าวคือ มันได้ “แปลงร่าง” จากการเป็น “กรอบการใช้อำนาจขององค์อธิปัตย์” เพื่อให้เป็นไปตามหลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws และเป็นเครื่องมือ "อุดช่องว่าง" เหลือเพียงการเป็น “เครื่องมือในการอุดช่องว่างที่อาจมีของรัฐธรรมนูญ” อย่างเดียวเสียแล้ว 

                   นอกจากนี้ ผู้มีอำนาจวินิจฉัยก็ได้เปลี่ยนแปลงไปจาก “องค์อธิปัตย์” เป็น “ศาลรัฐธรรมนูญ” แต่หากพิจารณาบทบัญญัติเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 แล้ว ผู้เขียนเห็นว่าการใช้อำนาจขององค์อธิปัตย์ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวต่างจากศาลรัฐธรรมนูญโดยสิ้นเชิง เนื่องจากองค์อธิปัตย์ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวนั้นถืออำนาจอธิปไตยทั้งสามไว้ในมือ ไม่ว่าจะเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ และรัฐธรรมนูญชั่วคราวเองก็มีเพียงไม่กี่มาตราเท่านั้น จึงต้องมีกรอบการใช้อำนาจให้เป็นไปตามหลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws ส่วนศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญถาวรใช้อำนาจตุลาการและต้องตัดสินคดีตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายอยู่แล้ว

                   ในส่วนที่เกี่ยวกับการร่างกฎหมาย โดยที่รัฐธรรมนูญฉบับถาวรนั้นมีบทบัญญัติรองรับเรื่องต่าง ๆ ไว้อย่างเป็นระบบและละเอียดลออรวมหลายร้อยมาตรา และรัฐธรรมนูญฉบับถาวรทุกฉบับในช่วงหลังปี 2502 ถึงก่อนฉบับปี 2540 ก็ไม่เคยนำบทบัญญัติที่มีวัตถุประสงค์เฉพาะของธรรมนูญการปกครองชั่วคราวตามมาตรา 20 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 มาบัญญัติไว้ด้วย ผู้เขียนจึงไม่แน่ใจว่าการนำบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” มาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรนั้นสอดคล้องและเหมาะสมกับ “ธรรมชาติ” ของรัฐธรรมนูญฉบับถาวรที่มีบทบัญญัติต่าง ๆ ร้อยเรียงกันอย่างครบถ้วนและเป็นระบบอยู่แล้วหรือไม่

                   แต่ที่แน่ ๆ ก็คือมันสร้างปัญหาขึ้นมาแล้วละ.

*บทความนี้เป็นผลงานทางวิชาการของผู้เขียน แม้ผู้เขียนจะทำงานอยู่ที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาแต่หน่วยงานต้นสังกัดของผู้เขียนไม่จำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย และไม่ถือเป็นความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา* 

---

[1] (2556)

[2]คณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุ และตรวจรายงานการประชุม สภาร่างรัฐธรรมนูญ, เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550, สำนักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, 2550, หน้า 5-6.

[3]มนตรี รูปสุวรรณ, รศ.ดร., และคณะ, เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2542, หน้า 68-70.