ว่าด้วยหนังสือสัญญา

แนวคิดในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติ

ขั้นตอนและวิธีการจัดทำหนังสือสัญญา พ.ศ. ....

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[๑]

                        การอภิปรายเรื่องร่างพระราชบัญญัติขั้นตอนและวิธีการจัดทำหนังสือสัญญา พ.ศ. .... ในวันนี้จะไม่กล่าวถึงรายละเอียดของร่างพระราชบัญญัติในมาตราต่าง ๆ เพราะหากลงไปในรายละเอียด การอภิปรายที่ตามมาจะเป็นการอภิปรายเกี่ยวกับการใช้ถ้อยคำสำนวนของร่างกฎหมาย แทนที่จะกล่าวถึงหลักการอันเป็น "แก่น" ของร่างกฎหมาย โดยจะกล่าวถึงเฉพาะแนวคิดอันเป็นหลักการของร่างพระราชบัญญัตินี้เท่านั้น แต่ก่อนจะกล่าวถึงแนวคิดในการยกร่างพระราชบัญญัตินั้น จะขอกล่าวถึงการใช้อำนาจในการทำหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยเพื่อสร้างพื้นฐานความเข้าใจร่วมกันก่อน

               หากศึกษารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในอดีต จะพบว่ารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยทุกฉบับวางหลักการเกี่ยวกับอำนาจอธิปไตยและองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยไว้ชัดเจนตรงกันว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาลตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ และหากพิจารณาเฉพาะการทำหนังสือสัญญานั้น รัฐธรรมนูญทุกฉบับบัญญัติไว้ตรงกันว่าพระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาต่าง ๆ กับนานาประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศ โดยบทบัญญัติดังกล่าวอยู่ในหมวดคณะรัฐมนตรี

                   บทบัญญัติดังกล่าวแสดงให้เห็นถึงเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญอย่างชัดเจนว่า พระมหากษัตริย์ทรงใช้พระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาโดยผ่านทางคณะรัฐมนตรี หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่า คณะรัฐมนตรีมีอำนาจในการทำหนังสือสัญญากับนานาประเทศ

                        อย่างไรก็ดี ในกรณีที่หนังสือสัญญาที่ทำขึ้นนั้นมีผลให้ต้องแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายภายใน หรือต้องตรากฎหมายขึ้นเพื่ออนุวัติการตามหนังสือสัญญาดังกล่าว หรือหนังสือนั้นมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศซึ่งเป็นองค์ประกอบสำคัญของรัฐ รัฐธรรมนูญทุกฉบับก็บัญญัติไว้เช่นเดียวกันว่าหนังสือสัญญานั้นต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อน

                   หลักการนี้เป็นหลักที่ยอมรับในอังกฤษอันเป็นประเทศที่ปกครอง ในระบอบประชาธิปไตยโดยมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเช่นเดียวกับประเทศไทย โดยตามหลักรัฐธรรมนูญอังกฤษนั้นถือว่า Only the Queen can conclude the treaty, but the Queen’s prerogative could not alter the laws of the land.[๒]

                   อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติมาตรา ๑๙๐ ประกอบกับมาตรา ๓๐๓ (๓) ของ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ซึ่งใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน มีข้อเรียกร้องเกี่ยวกับการทำหนังสือสัญญาเพิ่มขึ้นจากรัฐธรรมนูญที่ผ่านมาหลายประการ

                   ประการที่หนึ่ง ตามมาตรา ๑๙๐ วรรคสองนั้น นอกจากหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญาแล้ว บรรดาหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ
ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาด้วย

                        ประการที่สอง มาตรา ๑๙๐ วรรคสาม บัญญัติว่า ก่อนการดำเนินการเพื่อทำหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญนั้น คณะรัฐมนตรีต้องให้ข้อมูลและจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน และต้องชี้แจงต่อรัฐสภาเกี่ยวกับหนังสือสัญญานั้น และต้องเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบด้วย

                   ประการที่สาม  เมื่อลงนามในหนังสือสัญญาทั้งห้าประเภทดังกล่าวแล้ว คณะรัฐมนตรีต้องให้ประชาชนสามารถเข้าถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญานั้นก่อนที่จะแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน และในกรณีที่การปฏิบัติตามหนังสือสัญญาดังกล่าวก่อให้เกิดผลกระทบต่อประชาชนหรือผู้ประกอบการขนาดกลางและขนาดย่อม คณะรัฐมนตรีต้องดำเนินการแก้ไขหรือเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบนั้นอย่างรวดเร็วเหมาะสมและเป็นธรรมด้วย

                   ประการที่สี่ ให้มีกฎหมายว่าด้วยการกำหนดขั้นตอนและวิธีการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า หรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ รวมทั้งการแก้ไขหรือเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบจากการปฏิบัติตามหนังสือสัญญาดังกล่าวโดยคำนึงถึงความเป็นธรรมระหว่างผู้ที่ได้ประโยชน์กับผู้ที่ได้รับผลกระทบจากการปฏิบัติตามหนังสือสัญญานั้นและประชาชนทั่วไป โดยมีข้อสังเกตว่าข้อเรียกร้องนี้ไม่รวมถึงหนังสือสัญญาที่มีผลผูกพันงบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ และให้กฎหมายดังกล่าวกำหนดเฉพาะ “ขั้นตอนและวิธีการจัดทำ” หนังสือสัญญาเท่านั้น ไม่ได้ให้กำหนดนิยามของหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า หรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญไว้ด้วย เพราะมาตรา ๑๙๐ วรรคหก บัญญัติไว้ชัดเจนว่า ในกรณีที่มีปัญหาว่า “หนังสือสัญญาใด” เป็นหนังสือสัญญาที่มีลักษณะดังกล่าวหรือไม่ เป็นอำนาจศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ซึ่งต้องพิจารณาข้อเท็จจริงเป็นกรณี ๆ ไป           

                   ประการที่ห้า กฎหมายว่าด้วยการกำหนดขั้นตอนและวิธีการจัดทำหนังสือสัญญานั้น อย่างน้อยต้องมีรายละเอียดเกี่ยวกับขั้นตอนและวิธีการดำเนินการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีการตรวจสอบถ่วงดุลระหว่างคณะรัฐมนตรีและรัฐสภามีความโปร่งใส มีประสิทธิภาพ และให้ประชาชนมีส่วนร่วมอย่างแท้จริง รวมทั้งรายละเอียดเกี่ยวกับการศึกษาวิจัยที่มีความเป็นอิสระซึ่งดำเนินการก่อนการเจรจาทำหนังสือสัญญา โดยไม่มีการขัดกันระหว่างประโยชน์ของรัฐกับผลประโยชน์ของผู้ศึกษาวิจัยไม่ว่าในช่วงเวลาใดของการบังคับใช้หนังสือสัญญา

                   ดังนั้น ในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัตินี้ คณะกรรมการกฤษฎีกาได้นำข้อเรียกร้องของรัฐธรรมนูญที่เพิ่มขึ้นมาประมวลเข้ากันและกำหนดเป็นกรอบในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติ โดยมีสาระสำคัญดังนี้

                   (๑) จำเป็นต้องกำหนดบทนิยามคำว่า “หนังสือสัญญา” หรือไม่

                จากการตรวจสอบรัฐธรรมนูญตั้งแต่ฉบับแรกเรื่อยมาจนถึงฉบับปัจจุบัน พบว่าไม่มีการนิยามคำว่า “หนังสือสัญญา” ไว้ในรัฐธรรมนูญเลย โดยทางปฏิบัติที่ผ่านมาในอดีตได้ถือตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่ถือว่าหนังสือสัญญาต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้

                         ๑.๑  คู่สัญญาต้องเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศไม่ว่าระหว่างรัฐกับรัฐ หรือระหว่างรัฐกับองค์การระหว่างประเทศ 

                        ๑.๒  ต้องทำเป็นลายลักษณ์อักษร 

                   ๑.๓. ต้องมีผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งหมายถึงกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง หรือ Public International Law 

                         ต่อมาในปี ๒๕๔๒ ประเทศไทยทำหนังสือแสดงความจำนง หรือ Letter of Intent เพื่อประกอบการกู้เงินจากกองทุนการเงินระหว่างประเทศ และมีการเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัยว่าหนังสือแสดงความจำนงดังกล่าวนั้นเป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อนหรือไม่ ซึ่งการวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวต้องวินิจฉัยในเบื้องต้นก่อนว่าหนังสือแสดงความจำนงดังกล่าวนั้นเป็นหนังสือสัญญาหรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญวางหลักไว้ในคำวินิจฉัยที่ ๑๑/๒๕๔๒ หนังสือสัญญานั้น
ต้องทำระหว่างรัฐกับรัฐ หรือระหว่างรัฐกับองค์การระหว่างประเทศ โดยต้องทำเป็นหนังสือเพื่อแสดงให้เห็นถึงเจตนาที่ต้องการให้มีผลผูกพันตามกฎหมาย และต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่โดยที่หนังสือแสดงความจำนงเป็นเพียงการแสดงเจตนาฝ่ายเดียว หากปฏิบัติไม่ได้ก็ไม่บังคับกันตามกฎหมาย จึงไม่เป็นหนังสือสัญญา ซึ่งต่อมาศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ ๓๓/๒๕๔๓ ก็วินิจฉัยในทำนองเดียวกัน  

                   ต่อมา ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ ๖-๗/๒๕๕๑ วางหลักว่า หนังสือสัญญาตามมาตรา ๑๙๐ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มีความหมายทำนองเดียวกับ Treaty ตามอนุสัญญาเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. ๑๙๖๙ โดยหมายถึงความตกลงระหว่างประเทศทุกประเภทที่จัดทำขึ้นระหว่างประเทศไทยกับต่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะถูกบันทึกไว้ในเอกสารฉบับเดียวกันหรือหลายฉบับ ไม่ว่าจะมีชื่อเรียกอย่างไร และต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ โดยหากไม่ปรากฏว่าความตกลงระหว่างประเทศอยู่ภายใต้บังคับกฎหมายภายในของรัฐใด ความตกลงระหว่างประเทศนั้นย่อมตกอยู่ภายใต้บังคับกฎหมายระหว่างประเทศ

                   ดังนั้น เพื่อแก้ไขปัญหาความไม่ชัดเจนของคำว่าหนังสือสัญญา คณะกรรมการกฤษฎีกาจึงเห็นสมควรกำหนดนิยามหนังสือสัญญาขึ้นตามนิยามของ Treaty ตามอนุสัญญาเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. ๑๙๖๙ และตามนัยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๑/๒๕๔๒, ๓๓/๒๕๔๓ และ ๖-๗/๒๕๕๑  

                    (๒) หนังสือสัญญาใดบ้างที่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายนี้

                   โดยที่มาตรา ๑๙๐ วรรคห้า ของรัฐธรรมนูญฯบัญญัติว่า ให้ออกกฎหมายกำหนดขั้นตอนและวิธีการทำหนังสือสัญญาเฉพาะหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า หรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญเท่านั้น กรณีจึงมีข้อพิจารณาว่าหนังสืออื่นที่ต้องดำเนินการตามมาตรา ๑๙๐ วรรคสอง และวรรคสาม อันได้แก่ หนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา และหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่องบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญนั้นจะมีขั้นตอนและวิธีการทำอย่างไร สมควรกำหนดไว้ในกฎหมายนี้ด้วยหรือไม่

                        คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่า โดยที่อำนาจในการทำหนังสือสัญญา เป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร ฝ่ายบริหารจึงอาจตรากฎหมายเพื่อกำหนดขั้นตอนและวิธีการทำหนังสือสัญญาได้อยู่แล้ว  ดังนั้น แม้รัฐธรรมนูญจะมิได้กำหนดให้ตรากฎหมายกำหนดขั้นตอนและวิธีการทำหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา และหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่องบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญก็ตาม แต่โดยที่กระบวนการจัดทำหนังสือสัญญาดังกล่าวคล้ายคลึงกับการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า หรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ จึงสมควรกำหนดขั้นตอนและวิธีการทำหนังสือสัญญาดังกล่าวไว้ในกฎหมายนี้ด้วย

                   (๓) หนังสือสัญญาตามมาตรา ๑๙๐ วรรคหนึ่ง จะมีขั้นตอนและวิธีการจัดทำอย่างไร

                  นอกจากหนังสือสัญญาตามมาตรา ๑๙๐ วรรคสอง แล้ว ฝ่ายบริหาร มีอำนาจทำหนังสือสัญญาได้โดยไม่ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อน หรือกล่าวได้ว่าการทำหนังสือสัญญาที่ไม่เข้าเกณฑ์ตามมาตรา ๑๙๐ วรรคสอง เป็นอำนาจโดยแท้ของฝ่ายบริหาร ฝ่ายบริหารจึงอาจตรากฎหมาย กฎ หรือระเบียบเพื่อกำหนดขั้นตอนและวิธีการทำหนังสือสัญญาได้ ซึ่งกระทรวงการต่างประเทศเสนอให้ตราพระราชกฤษฎีกากำหนดขั้นตอนและวิธีการทำหนังสือสัญญาดังกล่าว

                        (๔) สัญญาหรือความตกลงเพื่อกู้เงินหรือค้ำประกันเงินกู้ที่รัฐบาลไทยทำกับต่างประเทศอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายกำหนดขั้นตอนและวิธีการทำหนังสือสัญญาหรือไม่

                        โดยทั่วไปสัญญาหรือความตกลงเพื่อกู้เงินหรือค้ำประกันเงินกู้ที่รัฐบาลไทยทำกับต่างประเทศตามกฎหมายที่ให้อำนาจเป็นการเฉพาะนั้นเป็นธุรกรรมทางการเงินระหว่างประเทศที่คู่สัญญาเป็นรัฐกับรัฐ หรือรัฐกับองค์กรระหว่างประเทศเท่านั้น และกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาหรือความตกลงนี้ (Governing law) จะเป็นกฎหมายภายใน (Domestic law) ของรัฐใดรัฐหนึ่ง การกำหนดกฎหมายที่ใช้บังคับนี้ ปกติจะกำหนดไว้ชัดเจนในสัญญา แม้บางกรณีไม่มีการกำหนดกฎหมายที่ใช้บังคับไว้ในสัญญา ก็เป็นไปตามหลักกฎหมายทั่วไปที่ให้เป็นไปตามกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทำขึ้น (Lex loci contractus) ตามมาตรา ๑๓[๓] แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช ๒๔๘๑ จึงต้องดูข้อเท็จจริงเป็นกรณี ๆ ไป เพราะหากเข้านิยามตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่เป็นหนังสือสัญญาแล้ว แต่กระทรวงการคลังยืนยันว่าสัญญาหรือความตกลงเพื่อกู้เงินหรือค้ำประกันเงินกู้ทุกเรื่องมี Governing law  เป็นกฎหมายภายในทั้งสิ้น และขอให้กำหนดให้ชัดเจนว่าสัญญาหรือความตกลงเพื่อกู้เงินหรือค้ำประกันเงินกู้ที่รัฐบาลไทยทำกับต่างประเทศตามกฎหมายที่ให้อำนาจเป็นการทั่วไปหรือเป็นการเฉพาะไม่เป็น “หนังสือสัญญา” ตามมาตรา ๑๙๐ โดยสภาพ

                      (๕) ควรกำหนดให้ชัดเจนไว้หรือไม่ว่าหนังสือสัญญาใดมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ

                   โดยที่มาตรา ๑๙๐ วรรคหก บัญญัติว่าในกรณีที่มีปัญหาว่า “หนังสือสัญญาใด” เป็นหนังสือสัญญาที่มีลักษณะดังกล่าวหรือไม่ เป็นอำนาจศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย โดยหากสมาชิกรัฐสภาไม่เห็นพ้องด้วยกับความเห็นของคณะรัฐมนตรี ก็ต้องเสนอศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย  ดังนั้น จึงต้องพิจารณาข้อเท็จจริงเป็นกรณี ๆ ไป ไม่อาจนิยามได้ว่าหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ  นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญให้กำหนดเฉพาะ “ขั้นตอนและวิธีการทำ” หนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญเท่านั้น

                   (๖) ถ้ากำหนดให้ชัดเจนไม่ได้ว่าหนังสือสัญญาใดมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ จะสามารถกำหนดแนวทางในการพิจารณาได้หรือไม่ว่าหนังสือสัญญาใดบ้างที่เข้าลักษณะเป็นหนังสือสัญญาดังกล่าว เพื่อให้การดำเนินงานของฝ่ายบริหารเป็นไปด้วยความคล่องตัว

                                คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่า หากไม่มีแนวทางในการพิจารณาว่าหนังสือสัญญาใดบ้างที่เข้าลักษณะเป็นหนังสือสัญญาดังกล่าว อาจเกิดเหตุที่สมาชิกรัฐสภาเสนอศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัยตามมาตรา ๑๙๐ วรรคหก ทุกกรณี อันเป็นผลกระทบต่อการบริหารราชการแผ่นดิน หรือในทางตรงข้าม ฝ่ายบริหารอาจเสนอหนังสือสัญญาทุกฉบับต่อรัฐสภาเพื่อพิจารณาทุกกรณีเพื่อมิให้เกิดความขัดแย้ง แต่จะกระทบต่อการปฏิบัติงานด้านนิติบัญญัติของฝ่ายนิติบัญญัติ กรณีจึงสมควรกำหนดแนวทางเพื่อป้องกันปัญหาดังกล่าวข้างต้นโดยให้คณะรัฐมนตรีกำหนดในเบื้องต้นว่าหนังสือสัญญาลักษณะใดที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ ทั้งนี้ ตามคำแนะนำของกระทรวงการต่างประเทศซึ่งมีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับกิจการต่างประเทศและเป็นผู้เชี่ยวชาญในเรื่องนี้ แล้วให้คณะรัฐมนตรีเสนอให้สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาพิจารณา ถ้าไม่มีข้อคัดค้านภายในระยะเวลาที่กำหนด ก็ถือว่าทั้งสองสภามีความเห็นพ้องกันในเบื้องต้นว่าหนังสือสัญญาลักษณะดังกล่าวอาจมีผลกระทบต่อ
ความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ เมื่อได้ประกาศข้อกำหนดดังกล่าวในราชกิจจานุเบกษาแล้วให้ใช้บังคับได้ ฝ่ายบริหารจะได้มีกรอบในการใช้ดุลพินิจ

                   อย่างไรก็ดี แม้จะมีการประกาศข้อกำหนดดังกล่าวแล้ว สมาชิกรัฐสภาก็ยังมีเอกสิทธิที่จะเสนอศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัยเป็นรายกรณีได้ตามมาตรา ๑๙๐ วรรคหก แต่คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่าแม้กลไกที่กำหนดขึ้นนี้เป็นเพียงกระบวนการกลั่นกรองเรื่อง แต่น่าจะลดปัญหาระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติได้มาก และน่าจะช่วยให้ฝ่ายบริหารสามารถดำเนินการทำหนังสือสัญญาได้อย่างคล่องตัว

                   (๗) ปัจจุบันหน่วยงานของรัฐไปทำความตกลงกับต่างประเทศเป็นจำนวนมาก ควรกำหนดกรอบการทำความตกลงของหน่วยงานของรัฐหรือไม่

                             คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่า เพื่อป้องกันมิให้หน่วยงานของรัฐไปทำความตกลงที่มีลักษณะตามมาตรา ๑๙๐ วรรคสอง สมควรมีบทบัญญัติที่ห้ามหน่วยงานของรัฐที่มิได้รับมอบอำนาจจากคณะรัฐมนตรีไปทำความตกลงกับรัฐบาลต่างประเทศ รัฐต่างประเทศ หรือองค์การระหว่างประเทศ หรือหน่วยงานของรัฐต่างประเทศ ให้มีผลเช่นเดียวกับหนังสือสัญญาตามตามมาตรา ๑๙๐ วรรคสอง เพื่อป้องกันมิให้เกิดปัญหาระหว่างประเทศขึ้น ซึ่งแนวทางดังกล่าวก็สอดคล้องกับหลักการทำหนังสือสัญญาตามอนุสัญญาเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. ๑๙๖๙ ที่กำหนดว่าผู้ลงนามในหนังสือสัญญาได้ต้องเป็นผู้มีอำนาจเต็ม ซึ่งนอกจากนายกรัฐมนตรีหรือประธานาธิบดีซึ่งเป็นหัวหน้าฝ่ายบริหาร และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศแล้ว ผู้ลงนามในหนังสือสัญญาต้องได้รับมอบอำนาจเต็ม (Full power) จากคณะรัฐมนตรี

                   (๘) จะกำหนดกระบวนการจัดทำหนังสือสัญญาอย่างไร

                   หากพิจารณามาตรา ๑๙๐ ของรัฐธรรมนูญ จะพบว่าได้มีการแยกหนังสือสัญญาเป็น ๒ ประเภท คือ หนังสือสัญญาที่ต้องมีการเจรจาเพื่อทำหนังสือสัญญา กับหนังสือสัญญาที่ไทยเข้าเป็นภาคีได้โดยไม่ต้องมีการเจรจา คณะกรรมการกฤษฎีกาจึงเห็นควรกำหนดกระบวนการในการทำหนังสือสัญญาออกเป็น  ๒  รูปแบบคือ

  

                 รูปแบบที่หนึ่ง หนังสือสัญญาที่ต้องมีการเจรจาเพื่อทำหนังสือสัญญา

                ก่อนเริ่มต้นการเจรจา หน่วยงานที่รับผิดชอบต้องพิจารณาว่า หนังสือสัญญานั้นมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า หรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ หรือไม่ ถ้ามีผลกระทบดังกล่าวต้องทำการศึกษาวิจัยผลกระทบก่อน แล้วนำผลการวิจัยไปรับฟังความคิดเห็นของประชาชน หลังจากนั้นจึงร่วมกับกระทรวงการต่างประเทศจัดทำกรอบการเจรจาเสนอต่อคณะรัฐมนตรี เมื่อคณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบและเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภาเพื่อพิจารณา คณะรัฐมนตรีต้องเปิดเผยให้ประชาชนทราบถึงกรอบการเจรจาไปพร้อมกัน รัฐสภามีอำนาจให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบเท่านั้น จะแก้ไขเป็นประการอื่นไม่ได้ แต่ถ้าหากต่อรองกันในรัฐสภาแล้วรัฐบาลยอมแก้อันนี้เป็นอีกเรื่องหนึ่ง เมื่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้ว หน่วยงานกับกระทรวงการต่างประเทศก็ไปเจรจาร่วมกัน ทั้งนี้ ในการเจรจาก็ต้องรับฟังความคิดเห็นและนำผลการรับฟังความคิดเห็นมาประกอบการเจรจาด้วย ส่วนกรอบการเจรจาขึ้นอยู่กับเรื่องที่ทำ ไม่ควรใส่ไว้ในกฎหมาย ปล่อยให้เป็นทางปฏิบัติระหว่างคณะรัฐมนตรีกับรัฐสภาและเรื่องกรอบการเจรจาคงต้องพัฒนาขึ้นโดยแต่ละหน่วยงานซึ่งจะไปทำหนังสือสัญญาเอง

                   รูปแบบที่สอง หนังสือสัญญาที่ไทยเข้าเป็นภาคีได้โดยไม่ต้องมีการเจรจา

                   กรณีไม่ต้องเจรจานั้นไม่ต้องทำวิจัยก่อน แต่ต้องรับฟังความคิดเห็นของประชาชนก่อนนำเสนอคณะรัฐมนตรีเพื่อดำเนินการต่อไปได้เลย

                   (๙) การเปิดเผยผลการเจรจา

   

                คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่าในการเจรจานั้น อาจมีบางกรณีที่การเปิดเผยข้อมูลไม่เป็นผลดีต่อสถานะของประเทศในการเจรจาหรือต่อความมั่นคงของชาติ จึงมีความจำเป็นที่ต้องกำหนดข้อยกเว้นไว้ด้วยว่าในกรณีใดที่ไม่ต้องมีการเผยแพร่ข้อมูลดังกล่าว

                   (๑๐) วิธีการเผยแพร่ข้อมูลและรับฟังความคิดเห็นของประชาชน

                   โดยที่รัฐธรรมนูญมีเจตนารมณ์แจ้งชัดที่จะให้ประชาชนเข้าถึงข้อมูลเกี่ยวกับการจัดทำหนังสือสัญญา ข้อสำคัญทำอย่างไรให้ประชาชนสามารถเข้าถึงข้อมูล และมีเวลาคิดและสามารถแสดงความคิดเห็นได้อย่างแท้จริง  คณะกรรมการกฤษฎีกาจึงเห็นสมควรกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำในการเผยแพร่ข้อมูลและรับฟังความคิดเห็นของประชาชนไว้ด้วย โดยอย่างน้อยให้ทำผ่านระบบเครือข่ายสารสนเทศของหน่วยงานที่รับผิดชอบ แต่หากเห็นเป็นการสมควร รัฐมนตรีเจ้าสังกัดอาจจะกำหนดให้ทำโดยวิธีอื่นด้วยก็ได้

                                    (๑๑) การวิจัยต้องทำอย่างไร 

                   รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันเรียกร้องว่าก่อนการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า หรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ ต้องมีการศึกษาวิจัยที่มีความเป็นอิสระซึ่งดำเนินการก่อนการเจรจาทำหนังสือสัญญา โดยไม่มีการขัดกันระหว่างประโยชน์ของรัฐกับผลประโยชน์ของผู้ศึกษาวิจัยไม่ว่าในช่วงเวลาใดของการบังคับใช้หนังสือสัญญา ปัญหาคือจะกำหนดกระบวนการวิจัยอย่างไร

                   เพื่อป้องกันมิให้ผู้รับวิจัยมีประโยชน์ได้เสียในเรื่องที่ทำ คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นควรกำหนดให้ผู้ที่รับวิจัยต้องเป็น “สถาบันหรือองค์กร” เท่านั้น และต้องเป็นสถาบันหรือองค์กรที่มีอิสระในการดำเนินงาน และผู้ที่สถาบันหรือองค์กรมอบหมายให้เป็นผู้ดำเนินการศึกษาวิจัยต้องเป็นผู้รับรองตนเองว่าตนไม่มีส่วนได้เสียหรืออคติเป็นการส่วนตัวในเรื่องที่ศึกษาวิจัย ส่วนประเด็นการศึกษาวิจัยนั้น ควรกำหนดให้ชัดเจนว่าการทำหนังสือสัญญานั้นอาจก่อให้เกิดผลกระทบในภาพรวมหรือ National Interests อย่างไรบ้าง มีผลผูกพันด้านการค้าการลงทุนอย่างไร มีผลกระทบต่อบุคคลหรือกลุ่มบุคคลที่เกี่ยวข้องอย่างไร และที่สำคัญคือจะมีแนวทางป้องกัน แก้ไข หรือเยียวยาผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นเหล่านั้นอย่างไร สำหรับค่าตอบแทนการวิจัยให้เป็นไปตามที่รัฐมนตรีประกาศ ในกรณีที่ไม่มีสถาบันหรือองค์กรใดรับเป็นผู้วิจัย ให้หน่วยงานที่รับผิดชอบดำเนินการเอง

                   (๑๒) การเจรจาทำอย่างไร

                   เพื่อความเป็นเอกภาพในการเจรจา คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นสมควรกำหนดให้หน่วยงานที่รับผิดชอบกับกระทรวงการต่างประเทศดำเนินการร่วมกัน และในกรณีที่เป็นหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า หรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ หน่วยงานที่รับผิดชอบและกระทรวงการต่างประเทศต้องนำผลการรับฟังความคิดเห็นในชั้นที่มีการเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภามาพิจารณาประกอบการเจรจาด้วย เพื่อให้ประเทศไทยได้รับประโยชน์สูงสุดและได้รับผลกระทบน้อยที่สุด เมื่อเจรจาเสร็จก็ให้เปิดเผยข้อมูลเกี่ยวกับสรุปผลการเจรจา

                   (๑๓) การลงนามในหนังสือสัญญาต้องทำอย่างไร

                  โดยที่การมีผลผูกพันของหนังสือสัญญาแบ่งออกเป็น ๒ ประเภท คือ มีผลผูกพันทันทีเมื่อมีการลงนาม กับมีผลผูกพันเมื่อมีการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน ดังนั้น คณะกรรมการกฤษฎีกาจึงเห็นควรกำหนดว่ากรณีหนังสือสัญญาที่มีผลผูกพันทันทีเมื่อมีการลงนาม คณะรัฐมนตรีต้องเสนอหนังสือสัญญานั้นต่อรัฐสภาเพื่อให้ความเห็นชอบก่อนการลงนาม แต่ถ้าเป็นหนังสือสัญญาที่มีผลใช้บังคับเมื่อมีการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันนั้น คณะรัฐมนตรีเสนอหนังสือสัญญาต่อรัฐสภาเพื่อให้ความเห็นชอบก่อนแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันหนังสือสัญญานั้น ทั้งนี้ ในการเสนอหนังสือสัญญาต่อรัฐสภาเพื่อให้ความเห็นชอบนั้น คณะรัฐมนตรีต้องเผยแพร่รายละเอียดของหนังสือสัญญานั้นให้ประชาชนทราบโดยทั่วไปด้วยโดยผ่านระบบเครือข่ายสารสนเทศของหน่วยงานที่รับผิดชอบและกระทรวงการต่างประเทศ

                  (๑๔) การเข้าถึงข้อมูลหนังสือสัญญา         

                เพื่อประกันสิทธิของประชาชนที่จะเข้าถึงข้อมูลหนังสือสัญญาตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นควรกำหนดว่าเมื่อทำหนังสือสัญญาเสร็จ หน่วยงานที่รับผิดชอบต้องเผยแพร่หนังสือสัญญานั้นในระบบเครือข่ายสารสนเทศของหน่วยงานที่รับผิดชอบเพื่อให้ประชาชนตรวจดูแลทำสำเนาข้อมูลดังกล่าวผ่านระบบเครือข่ายสารสนเทศนั้นได้เอง และต้องส่งไปประกาศใน “ฐานข้อมูลหนังสือสัญญา” ที่กำหนดให้กระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้จัดทำขึ้นด้วย โดยฐานข้อมูลหนังสือสัญญาดังกล่าวจะเป็นฐานข้อมูลที่รวบรวมและเผยแพร่ข้อมูลเกี่ยวกับหนังสือสัญญาทั้งหมดที่รัฐบาลไทยหรือราชอาณาจักรไทยเป็นภาคี และให้บริการแก่ประชาชนทั่วไปผ่านระบบเครือข่ายสารสนเทศของกระทรวงการต่างประเทศเพื่อให้ประชาชนสามารถตรวจดูและทำสำเนาข้อมูลดังกล่าวผ่านระบบเครือข่ายสารสนเทศนั้นได้เอง

                   (๑๕) มาตรการแก้ไขเยียวยาผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากหนังสือสัญญา

                   ในการกำหนดมาตรการแก้ไขเยียวยาผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากหนังสือสัญญาตามข้อเรียกร้องของรัฐธรรมนูญนั้น คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นควรกำหนดว่าเมื่อมีการทำหนังสือสัญญาขึ้นแล้ว หน่วยงานที่รับผิดชอบต้องศึกษาผลกระทบที่เกิดขึ้นจากหนังสือสัญญา พร้อมกับเสนอแนวทางแก้ไขเยียวยาผลกระทบที่เกิดขึ้นอย่างเหมาะสมเป็นธรรม รวมทั้งหน่วยงานที่รับผิดชอบแต่ละมาตรการ ที่สำคัญคือต้องรับฟังความคิดเห็นประชาชนประกอบด้วย แล้วเสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณา หากคณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบแล้วให้หน่วยงานที่รับผิดชอบเผยแพร่มาตรการดังกล่าวให้ประชาชนทราบ และเร่งรัดการปฏิบัติของหน่วยงานที่รับผิดชอบ สมควรกำหนดให้หน่วยงานที่รับผิดชอบต้องรายงานความคืบหน้าในการดำเนินการทุกรอบสามเดือน

                   (๑๖) ความต่อเนื่องในการทำหนังสือสัญญา

                   เพื่อมิให้เกิดปัญหาในการดำเนินการเพื่อจัดทำหนังสือสัญญาในช่วงรอยต่อที่กฎหมายนี้มีผลใช้บังคับ คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นควรกำหนดบทเฉพาะกาลเพื่อรองรับการดำเนินการเกี่ยวกับการจัดทำหนังสือสัญญาก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้มีผลใช้บังคับ โดยให้ถือว่า การดำเนินการเพื่อทำหนังสือสัญญาใดที่รัฐบาลไทยหรือราชอาณาจักรไทยยังมิได้แสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน ให้ดำเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัตินี้ และให้ถือว่าการดำเนินการที่ได้ทำไปแล้วเป็นการดำเนินการตามพระราชบัญญัตินี้แล้ว

                  

---

            [๑]กรรมการร่างกฎหมายประจำ สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

[๒]E.S.C. Wade and G. Godfrey Phillips, Constitutional Law, 5^th ed. (London: Longmans, Green and Co., 1958, p.212.  

[๓]มาตรา ๑๓  ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสำหรับสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญ หรือผลแห่งสัญญานั้นให้วินิจฉัยตามเจตนาของคู่กรณี ในกรณีที่ไม่อาจหยั่งทราบเจตนาชัดแจ้งหรือโดยปริยายได้ ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติอันเดียวกัน กฎหมายที่จะใช้บังคับ ก็ได้แก่กฎหมายสัญชาติอันร่วมกันแห่งคู่สัญญา ถ้าคู่สัญญาไม่มีสัญชาติ
อันเดียวกัน ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทำขึ้น

ถ้าสัญญานั้นได้ทำขึ้นระหว่างบุคคลซึ่งอยู่ห่างกันโดยระยะทาง ถิ่นที่ถือว่าสัญญานั้นได้เกิดเป็นสัญญาขึ้นคือถิ่นที่คำบอกกล่าวสนองไปถึงผู้เสนอ ถ้าไม่อาจหยั่งทราบถิ่นที่ว่านั้นได้ ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่จะพึงปฏิบัติตามสัญญานั้น

สัญญาย่อมไม่เป็นโมฆะ ถ้าได้ทำถูกต้องตามแบบอันกำหนดไว้ในกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ผลแห่งสัญญานั้น