คำพิพากษาฎีกาที่ 4946/2555 - การชุมนุมที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ย่อคำพิพากษาฎีกาที่ 4946/2555

(วันที่ 26 เมษายน 2555)

เรื่อง ความผิดต่อพระราชบัญญัติทางหลวง

                   ข้อเท็จจริงในคดีรับฟังได้เป็นที่ยุติว่า ระหว่างวันที่ 15 มีนาคม ถึงวันที่ 6 มิถุนายน 2547 เวลากลางวันและกลางคืนติดต่อกัน จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกได้ติดตั้งกางเต็นท์พักอาศัย วางโต๊ะ เก้าอี้ เสื่อ และเครื่องครัวที่บริเวณไหล่ทางข้างถนนเพชรเกษมขาล่องด้านทิศตะวันออก ระหว่างหลักกิโลเมตรที่ 218 ถึง 219 เป็นระยะทางยาวประมาณ 30 เมตร อันเป็นเขตทางหลวงในลักษณะกีดขวางหรืออาจเป็นอันตรายแก่ยานพาหนะตามพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 2535 มาตรา 38 วรรคหนึ่ง

                  มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ประการแรกว่า เหตุที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกกระทำการดังกล่าวเนื่องจากจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ต้องการคัดค้านการที่รัฐบาลจะดำเนินการแปรรูปการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยให้เป็นบริษัทมหาชน จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกจึงต้องการเดินเท้าจากกรุงเทพมหานครเพื่อทูลเกล้าฯถวายฎีการ้องทุกข์ต่อพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ณ พระราชวังไกลกังวล อำเภอหัวหิน แต่เนื่องจากเจ้าพนักงานตำรวจตรึงกำลังสกัดที่ค่ายนเรศวรมิให้จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกเดินทางต่อไป จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกจึงต้องกางเต็นท์และวางสิ่งของต่าง ๆ บนไหล่ทางเพื่อรอเดินทางต่อไป การกระทำของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 จึงไม่เป็นความผิดเพราะเป็นการใช้สิทธิตามกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น

                   เห็นว่า แม้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 44 วรรคหนึ่ง ซึ่งใช้บังคับขณะเกิดเหตุจะบัญญัติให้บุคคลมีเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธก็ตาม แต่ก็มิได้หมายความว่าประชาชนจะสามารถใช้เสรีภาพของตนโดยปราศจากขอบเขตหรือไปละเมิดต่อสิทธิของประชาชนผู้อื่นด้วย และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ต้องไม่ใช้เสรีภาพดังกล่าวถึงขั้นเป็นการละเมิดหรือกระทำความผิดต่อกฎหมายบ้านเมือง เพราะกฎหมายที่ตราออกมาใช้บังคับต่อประชาชนทุกคนย่อมมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อจัดระเบียบและรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองและประชาชนเป็นสำคัญ ดังนั้น การอ้างว่ามีเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ แต่มีการกระทำอันเป็นการละเมิดต่อกฎหมาย จะถือว่าเป็นการชุมนุมโดยสงบหาได้ไม่ การที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกใช้ไหล่ทางของถนนเพชรเกษมอันเป็นส่วนหนึ่งของทางหลวงเป็นที่ตั้งเต็นท์รวมทั้งวางสิ่งของต่าง ๆ จึงเป็นการกีดขวางและอาจเป็นอันตรายแก่บุคคลหรือยานพาหนะที่สัญจรไปมาในทางหลวงแล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกจะอ้างว่าไม่มีเจตนาเนื่องจากถูกเจ้าพนักงานตำรวจขัดขวางมิให้เดินทางต่อไปหาได้ไม่เพราะจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ย่อมเล็งเห็นผลจากการกระทำของจำเลยว่า การตั้งสิ่งของเหล่านั้นกีดขวางและอาจเกิดอันตรายแก่บุคคลและยานพาหนะที่สัญจรไปมาบนทางหลวงได้ เมื่อจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกกระทำไปโดยไม่ได้รับอนุญาตจากผู้อำนวยการทางหลวง การกระทำของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 จึงเป็นความผิดตามฟ้อง

                   ส่วนปัญหาที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฎีกาว่า ไหล่ทางของถนนเพชรเกษมเป็นเขตทางหลวงที่เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน จึงเป็นทรัพย์ที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 มีสิทธิที่จะใช้ประโยชน์ในไหล่ทางดังกล่าวได้นั้น เห็นว่า แม้ไหล่ทางถนนเพชรเกษมจะเป็นที่สาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันได้ก็ตาม แต่การใช้ประโยชน์ของประชาชนย่อมต้องกระทำไปตามปกติวิสัย เช่น ใช้สัญจรไปมาอย่างบุคคลทั่วไปก็สามารถกระทำได้ แต่การที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 กับพวกกางเต็นท์และวางสิ่งของไว้บริเวณไหล่ทางของถนนตั้งแต่วันที่ 15 มีนาคม ถึงวันที่ 6 มิถุนายน 2547 เป็นเวลาเกือบสามเดือน จึงไม่ใช่เป็นการใช้ประโยชน์จากที่สาธารณสมบัติของแผ่นดินโดยชอบดังที่จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 อ้างมา ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 วินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 เป็นความผิดตามฟ้องโจทก์นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 4 ฟังไม่ขึ้น

                   พิพากษายืน

[Emphasis added]

Roles of Caretaker Government: Australian Style

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[1]

[1]                สำหรับประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตย (Democratic regime) ในระบบรัฐสภา (Parliamentary system) นั้น การพ้นจากตำแหน่ง (vacate office) ของคณะรัฐมนตรีเพราะเหตุยุบสภานั้นมิได้ทำให้คณะรัฐมนตรีต้องกลับไปนอนอยู่บ้านเฉย ๆ หรือออกไปตะลอน ๆ หาเสียงเลือกตั้ง แต่คณะรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่งเพราะเหตุยุบสภามีหน้าที่ต้องอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปเป็นการชั่วคราวจนกว่าคณะรัฐมนตรีชุดใหม่จะเข้ารับหน้าที่ ทั้งนี้ เพื่อไม่ให้เกิดสุญญากาศในการบริหารราชการแผ่นดินในช่วงที่ยังไม่มีคณะรัฐมนตรีชุดใหม่นั่นเอง

[2]                ในประเทศที่ไม่มีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษร หน้าที่เช่นว่านี้ถือเป็นธรรมเนียมปฏิบัติ (Convention) ส่วนประเทศที่มีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรนั้น บางประเทศก็ไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับหน้าที่ดังกล่าวไว้ในรัฐธรรมนูญโดยถือเป็นธรรมเนียมปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ (Constitutional Convention) เช่น เครือรัฐออสเตรเลีย เป็นต้น แต่บางประเทศก็เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญชัดเจน เช่น ประเทศไทย (มาตรา 181[2] ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550) เป็นต้น

[3]                ปัญหาที่ต้องพิจารณาก็คือ เมื่อต้องอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไป คณะรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่งเพราะเหตุยุบสภานั้น “ทำอะไรได้บ้าง"

[4]                ในกรณีนี้ผู้เขียนจะขอยกธรรมเนียมปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญของเครือรัฐออสเตรเลียเป็นกรณีศึกษา โดยสัญญาว่าจะไม่วุ่นวายหรือล่วงไปวิเคราะห์มาตรา 181 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มากไปกว่าที่กล่าวอ้างถึงข้างต้น ทั้งนี้ เพื่อรักษาความเป็นกลางทางวิชาการ และอีกประการหนึ่งการดำเนินการตามมาตรา 181 ก็มีหน่วยงานที่รับผิดชอบเสนอแนะในเรื่องนี้โดยตรงอยู่แล้ว

[5]                เครือรัฐออสเตรเลียนั้นถึงจะมีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษร[3] แต่รัฐธรรมนูญของเขาซึ่งมีเพียง 128 มาตรา ก็มิได้บัญญัติหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีภายหลังจากการยุบสภาไว้ในรัฐธรรมนูญ แต่ถือเป็นธรรมเนียมปฏิบัติเช่นเดียวกับประเทศในเครือจักรภพทั้งหลายว่าคณะรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่งเพราะเหตุยุบสภามีหน้าที่ต้องอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปเป็นการชั่วคราวจนกว่าคณะรัฐมนตรีชุดใหม่จะเข้ารับหน้าที่

[6]                อย่างไรก็ตาม การปฏิบัติหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีภายหลังจากการยุบสภานั้นอยู่ภายใต้ข้อจำกัดบางประการ กล่าวคือ คณะรัฐมนตรีภายหลังจากการยุบสภานั้นไม่มีอำนาจเต็ม (Full accountability) ในการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายอีกต่อไป คงมีเพียงหน้าที่กำกับดูแล (Caretaker role)ให้การบริหารราชการแผ่นดินในช่วงเปลี่ยนผ่านคณะรัฐมนตรีเป็นไปได้โดยราบรื่นเท่านั้น และเช่นเดียวกับประเทศในเครือจักรภพทั้งหลาย เครือรัฐออสเตรเลียมีธรรมเนียมปฏิบัติในการกำกับดูแลการบริหารราชการแผ่นดินในช่วงเปลี่ยนผ่านคณะรัฐมนตรีเป็นไปได้โดยราบรื่น (Caretaker conventions) ว่า คณะรัฐมนตรีภายหลังจากการยุบสภานั้นต้องหลีกเลี่ยง (avoid) การดำเนินการที่มีลักษณะ ดังต่อไปนี้[4]

·       การตัดสินใจในเรื่องทางนโยบายหลัก (major policy decisions) บรรดาที่อาจมีผลผูกพันต่อคณะรัฐมนตรีชุดใหม่

·       การแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งที่สำคัญต่าง ๆ (significant appointments)

·       การทำสัญญาหรือดำเนินกิจการบรรดาที่มีความสำคัญ (major contracts or undertakings)

[7]                หากพิจารณาลึกลงไปจะเห็นได้ว่าธรรมเนียมปฏิบัติในการกำกับดูแลของคณะรัฐมนตรีภายหลังจากการยุบสภาดังกล่าวนั้น มิได้ผูกพันเฉพาะคณะรัฐมนตรีภายหลังจากการยุบสภาซึ่งเป็น “ผู้ตัดสินใจ” เท่านั้น แต่ยังเกี่ยวกับข้าราชการประจำที่เป็นหัวหน้าส่วนราชการ (Agency head) ที่เป็น “คนเสนอเรื่อง” ต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อวินิจฉัยด้วย เพราะหาไม่แล้วคณะรัฐมนตรีภายหลังการยุบสภาก็คงต้องวุ่นวายพิจารณาว่าเรื่องที่หัวหน้าส่วนราชการเสนอขึ้นมานั้นเป็นเรื่องที่ต้องหลีกเลี่ยงดังกล่าวข้างต้นหรือไม่

[8]                เมื่อเป็นเช่นนี้ สำนักนายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรี (Department of the Prime Minister and Cabinet) ของรัฐบาลแห่งเครือรัฐออสเตรเลียจึงได้วางแนวปฏิบัติ (Guidance) ในการปฏิบัติหน้าที่คณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการภายหลังจากการยุบสภาขึ้นไว้ แต่แนวปฏิบัติดังกล่าวก็หาได้ปลดความรับผิดชอบของคณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการในการใช้ดุลพินิจของตนว่าสอดคล้องกับธรรมเนียมปฏิบัติในการกำกับดูแลการบริหารราชการแผ่นดินในช่วงเปลี่ยนผ่านคณะรัฐมนตรีหรือไม่

[9]                แนวปฏิบัติในการปฏิบัติหน้าที่คณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการภายหลังจากการยุบสภา วางหลักเกณฑ์ในเรื่องที่คณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการภายหลังจากการยุบสภา
ต้องหลีกเลี่ยงไว้ ดังนี้

                   กรณีการตัดสินใจในเรื่องทางนโยบายหลักบรรดาที่อาจมีผลผูกพันต่อคณะรัฐมนตรีชุดใหม่

[10]              ธรรมเนียมปฏิบัตินี้ผูกพันมิให้หัวหน้าส่วนราชการเสนอเรื่องที่อาจเกี่ยวข้องในทางนโยบายหลักต่อคณะรัฐมนตรีภายหลังการยุบสภา และคณะรัฐมนตรีภายหลังการยุบสภาต้องพิจารณาว่าเรื่องที่เสนอมานั้นเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับนโยบายหลักที่อาจมีผลผูกพันต่อคณะรัฐมนตรีชุดใหม่หรือไม่ การพิจารณาว่าเรื่องใดเป็น “นโยบายหลัก” หรือไม่ มิได้พิจารณาเฉพาะในแง่นโยบายและทรัพยากรที่ใช้ (policy and resources) เท่านั้น หากแต่ต้องพิจารณาความไม่สอดคล้องกัน (contention) ของนโยบายในการหาเสียงเลือกตั้ง (election campaign) ของพรรคการเมืองด้วย โดยเฉพาะนโยบายการหาเสียงเลือกตั้งของพรรครัฐบาลกับพรรคฝ่ายค้าน

[11]              ทั้งนี้ ธรรมเนียมปฏิบัตินี้มุ่งหมายเฉพาะการเสนอให้มีการตัดสินใจและการตัดสินใจ (making of decision) ของคณะรัฐมนตรีเกี่ยวกับนโยบายหลักที่เกิดขึ้นภายหลังการยุบสภาแล้วเท่านั้น ไม่รวมถึงการดำเนินการตามปกติประจำ และนโยบายการหาเสียงเลือกตั้งของพรรคการเมืองที่เป็นคณะรัฐมนตรีภายหลังการยุบสภา แต่หากมีความจำเป็นอันหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่คณะรัฐมนตรีภายหลังการยุบสภาจะต้องตัดสินใจในเรื่องทางนโยบายหลัก ธรรมเนียมปฏิบัติของเครือรัฐออสเตรเลียกำหนดให้รัฐมนตรีที่รับผิดชอบเรื่องนั้นต้องหารือกับหัวหน้าพรรคฝ่ายค้านก่อนเพราะฝ่ายค้านอาจชนะเลือกตั้งและเป็นผู้จัดตั้งรัฐบาลก็ได้ตามหลักการให้ความเคารพต่อเสียงข้างน้อย และเพื่อมิให้คณะรัฐมนตรีใช้การตัดสินใจเกี่ยวกับนโยบายหลักดังกล่าวไปในทางหาเสียงอันเป็นการเอาเปรียบฝ่ายค้าน

[12]              ในอดีตเคยเกิดภาวะแห้งแล้งรุนแรงขึ้นในประเทศและอยู่ในช่วงที่มีการยุบสภา จำเป็นอย่างยิ่งที่คณะรัฐมนตรีต้องใช้เงินงบประมาณช่วยเหลือประชาชนในพื้นที่ดังกล่าว คณะรัฐมนตรีก็มอบให้รัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องไปหารือกับหัวหน้าพรรคฝ่ายค้านก่อนการอนุมัติ 

                    กรณีการแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งที่สำคัญ

[13]              ธรรมเนียมปฏิบัตินี้ผูกพันมิให้หัวหน้าส่วนราชการเสนอเรื่องที่เป็นการแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งสำคัญต่อคณะรัฐมนตรีภายหลังการยุบสภา แต่หากมีการเสนอขึ้นมา คณะรัฐมนตรีภายหลังการยุบสภาต้องพิจารณาในลำดับแรกก่อนว่าเข้ากรณีดังกล่าวหรือไม่ โดยการพิจารณาว่าตำแหน่งใดสำคัญหรือไม่นั้น คณะรัฐมนตรีต้องพิจารณาให้รอบคอบว่าการแต่งตั้งนั้นอาจก่อให้เกิดข้อครหาหรือความขัดแย้ง (Controversial) ขึ้นหรือไม่

[14]              การแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งสำคัญตามธรรมเนียมปฏิบัตินี้มิได้จำกัดแต่เฉพาะตำแหน่งที่ “คณะรัฐมนตรี” เป็นผู้แต่งตั้งเท่านั้น หากแต่รวมไปถึงตำแหน่งที่ “รัฐมนตรี” มีอำนาจแต่งตั้งหรือมีส่วนเกี่ยวข้องกับการแต่งตั้งนั้นด้วย หากกรณีมีความจำเป็นต้องแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งนั้นโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ แนวปฏิบัติในการปฏิบัติหน้าที่คณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการภายหลังจากการยุบสภาเสนอให้แต่งตั้งผู้นั้นรักษาการในตำแหน่งไปก่อน แต่หากต้องการแต่งตั้งถาวร คณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีที่รับผิดชอบเรื่องนั้น แล้วแต่กรณี ต้องหารือกับหัวหน้าพรรคฝ่ายค้านก่อนดังเหตุผลที่ได้กล่าวแล้วใน [11]

                   การทำสัญญาหรือดำเนินกิจการบรรดาที่มีความสำคัญ

[15]              ตามแนวปฏิบัติในการปฏิบัติหน้าที่คณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการภายหลังจากการยุบสภาวางหลักเกณฑ์การพิจารณาในกรณีนี้ว่า นอกจากจะพิจารณาจากมูลค่าของสัญญาหรือกิจการแล้ว ต้องพิจารณาด้วยว่าการทำสัญญาหรือดำเนินกิจการนั้นกระทำเป็นงานปกติประจำ (routine work) หรือมีลักษณะไปในทางการผลักดันนโยบายการเมืองเป็นผลสำเร็จ หากไม่แน่ใจ คณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีที่รับผิดชอบเรื่องนั้น แล้วแต่กรณี ต้องหารือกับหัวหน้าพรรคฝ่ายค้านก่อนดังเหตุผลที่ได้กล่าวแล้วใน [11]

[16]              นอกจากจะต้องหลีกเลี่ยง (avoid) การดำเนินการที่มีลักษณะสามประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว แนวปฏิบัติในการปฏิบัติหน้าที่คณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการภายหลังจากการยุบสภามีข้อเสนอแนะเพิ่มเติมในกรณีดังต่อไปนี้ด้วย

·       คณะรัฐมนตรีและหัวหน้าส่วนราชการภายหลังจากการยุบสภานั้นไม่ควรแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันในหนังสือสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศ และงดเยือนรัฐต่างประเทศ ส่วนการรับรองอาคันตุกะนั้นสามารถทำได้ แต่ต้องชี้แจงให้อาคันตุกะทราบถึงความเป็นไปได้ที่อาจจะต้องมีการเปลี่ยนแปลงรัฐบาลภายหลังการเลือกตั้งด้วย

·       ให้ทุกหน่วยงานพิจารณาทบทวนการประชาสัมพันธ์ภาครัฐในช่วงยุบสภาจนกว่าคณะรัฐมนตรีชุดใหม่จะเข้ารับหน้าที่ โดยไม่ควรเผยแพร่ข่าวหรือประชาสัมพันธ์ผลงานของรัฐบาลในลักษณะที่อาจเป็นการชี้นำผู้มีสิทธิเลือกตั้ง

·       การใช้สื่ออิเล็กทรอนิกส์ของหน่วยงานของรัฐต้องไม่มีการเชื่อมโยง (link) ไปยังพรรคการเมืองหรือผู้สมัครรับเลือกตั้ง และไม่มีข้อความที่เป็นการประชาสัมพันธ์ประวัติหรือผลงานของรัฐมนตรีหรือคณะรัฐมนตรี

·       ส่วนราชการต้องเปิดให้ทุกพรรคเข้าไปหาเสียงได้ตามหลักความเสมอภาค

                   จึงเรียนมาเพื่อโปรดทราบโดยทั่วกันครับ

                            

---

[1]pakorn.nilprapunt@gmail.com

[2]มาตรา ๑๘๑  คณะรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่ง ต้องอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนกว่าคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหม่จะเข้ารับหน้าที่ แต่ในกรณีพ้นจากตำแหน่งตามมาตรา ๑๘๐ (๒) คณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีจะปฏิบัติหน้าที่ได้เท่าที่จำเป็น ภายใต้เงื่อนไขที่กำหนด ดังต่อไปนี้

(๑) ไม่กระทำการอันเป็นการใช้อำนาจแต่งตั้งหรือโยกย้ายข้าราชการซึ่งมีตำแหน่งหรือเงินเดือนประจำ หรือพนักงานของหน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือกิจการที่รัฐถือหุ้นใหญ่ หรือให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากการปฏิบัติหน้าที่หรือพ้นจากตำแหน่ง หรือให้ผู้อื่นมาปฏิบัติหน้าที่แทน เว้นแต่จะได้รับความเห็นชอบจากคณะกรรมการการเลือกตั้งก่อน

(๒) ไม่กระทำการอันมีผลเป็นการอนุมัติให้ใช้จ่ายงบประมาณสำรองจ่ายเพื่อกรณีฉุกเฉินหรือจำเป็น เว้นแต่จะได้รับความเห็นชอบจากคณะกรรมการการเลือกตั้งก่อน

(๓) ไม่กระทำการอันมีผลเป็นการอนุมัติงานหรือโครงการ หรือมีผลเป็นการสร้างความผูกพันต่อคณะรัฐมนตรีชุดต่อไป

(๔) ไม่ใช้ทรัพยากรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐเพื่อกระทำการใดซึ่งจะมีผลต่อการเลือกตั้งและไม่กระทำการอันเป็นการฝ่าฝืนข้อห้ามตามระเบียบที่คณะกรรมการการเลือกตั้งกำหนด

[3]Commonwealth of Australia Constitution Act [9^th July 1900]

[4]Department of the Prime Minister and Cabinet, Guidance on Caretaker Conventions 2013. 

ทางออกจากวิกฤติในทัศนะของนักร่างกฎหมายคนหนึ่ง

ความเห็นทางวิชาการ: ผมเห็นว่าเราสามารถแก้วิกฤติครั้งนี้ได้โดยใช้มาตรา 7 ควบคู่ไปกับการเลือกตั้งได้ โดยมีเหตุผลดังต่อไปนี้

1. ในเมื่อทุกฝ่ายยอมรับว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันยังคงใช้บังคับอยู่ ไม่มีใครอยากฉีก และทุกฝ่ายต้องการปฏิรูปโดยไม่เสียเลือดเนื้อ ผมเสนอให้ "ทุกพรรคการเมือง" ไม่ส่งผู้สมัครเข้ารับเลือกตั้งครั้งนี้ เพราะทุกฝ่ายย่อมเล็งเห็นได้ชัดเจนแล้วว่า ท่ามกลางสภาวะที่มีการแตกแยกทางความคิดรุนแรงเช่นนี้ แม้จะมีการเลือกตั้งไปก็จะไเกิดปัญหาเดิม ๆ ไม่มีทางจบสิ้น และปัญหาจะยืดเยื้อเรื้อรังไปเรื่อย ๆ ซึ่งไม่เป็นผลดีต่อประเทศไทยอันเป็นที่รักของเรา

2. เมื่อทุกพรรคตกลงกันไม่ส่งผู้สมัครเข้ารับเลือกตั้ง กรณีก็จะเกิดช่องว่างของกฎหมายขึ้น เพราะกฎหมายการเลือกตั้งและการได้มาซึ่ง สส  และ  สว นั้นมิได้ออกแบบมาเพื่อรองรับกรณีเช่นนี้ไว้ และรัฐธรรมนูญก็มิได้มีบทบัญญัติรองรับกรณีดังกล่าวไว้เช่นกัน

3. เมื่อเกิดกรณีที่มิได้มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญขึ้นเช่นนี้ ผมเห็นว่าต้องอาศัยประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ตามมาตรา 7 มาใช้อุดช่องว่างที่เกิดขึ้นดังกล่าว 

4. การนำมาตรา 7 มาใช้ในกรณีนี้มิใช่เพื่อขอพระราชทานนายกคนกลาง หรือสภาปฏิรูป เพราะทุกคนยอมรับว่ารัฐธรรมนูญปัจจุบันยังคงใช้บังคับอยู่และมีกระบวนการให้ได้มาซึ่ง สส และนายกรัฐมนตรีอย่างชัดเจน แต่โดยที่มาตรา 101(3) ของรัฐธรรมนูญบัญญัติว่าผู้สมัคร สส ต้องเป็นสมาชิกพรรคการเมือง ดังนั้น เมื่อไม่มีพรรคการเมืองใดผู้สมัคร คณะรัฐมนตรีซึ่งอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปในระหว่างที่มีการยุบสภาและคณะกรรมการการเลือกตั้งจึงอาจกราบบังคมทูลขอพระราชทานนำประเพณีการปกครองฯในอดีตมาใช้เฉพาะการเลือกตั้งครั้งนี้ 

5.ถามว่าจะใช้อย่างไร ผมมีความเห็นว่าคุณสมบัติของ สส ตามประเพณีการปกครองของประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขนั้นมีสองแบบ แบบหนึ่งคือ สส ต้องสังกัดพรรค อีกแบบหนึ่งคือ  สส ไม่ต้องสังกัดพรรค เมื่อบทบัญญัติที่ให้ สส ต้องสังกัดพรรคเป็นผลให้ไม่มีผู้สมัคร และไม่มีทางให้ได้มาซึ่งองค์กรผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหารตามมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญฯ กรณีจึงต้องอุดช่องว่างดังกล่าวโดยใช้ประเพณีการปกครองแบบที่ สส ไม่ต้องสังกัดพรรคการเมืองอันเป็นการงดใช้รัฐธรรมนูญบางมาตรา โดยเฉพาะอย่างยิ่งมาตรา 101(3) ซึ่งไทยเราก็เคยมีประเพณีงดใช้รัฐธรรมนูญบางมาตราหรือให้ใช้ภายใต้เงื่อนไขบางประการมาก่อนแล้วในกรณีวิกฤติ ได้แก่ ประกาศ เรื่อง การใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2500 (รจ เล่ม 74 ตอนที่ 78 วันที่ 18 กันยายน 2500)

6. โดยที่ทุกฝ่ายเห็นพ้องต้องกันอยู่แล้วว่าต้องปฏิรูปการเมืองเป็นลำดับแรก ดังนั้น เพื่อแสดงถึงความตั้งใจจริงของพรรคการเมืองทุกพรรคดังกล่าวที่มีต่อประเทศไทย หากมีการอุดช่องว่างในการเลือกตั้งครั้งนี้โดยการขอพระราชทานงดใช้รัฐธรรมนูญมาตรา 101(3) แล้ว พรรคการเมืองทุกพรรคและกลุ่มที่มีส่วนได้เสียในการเรียกร้องให้มีการปฏิรูปในครั้งนี้ ก็ไม่สมควรที่จะส่งผู้เกี่ยวข้องสมัครเข้ารับเลือกตั้งเฉพาะในครั้งนี้ เพื่อแสดงความจริงใจต่อการปฏิรูป และทำให้เราได้ผู้สมัครที่มีความเป็นกลางและตั้งใจเข้าไปปฏิรูปประเทศต่อไป

7. ความคิดเห็นทางวิชาการนี้เป็นความคิดเห็นโดยอิสระของผู้เขียนซึ่งเป็นนักกฎหมายคนหนึ่งเท่านั้น ไม่ผูกพันสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาอันเป็นต้นสังกัด และมิได้ทำเป็นเอกสารเผยแพร่ในสำนักงานฯ เนื่องจากขี้เกียจขออนุญาต.

นายปกรณ์ นิลประพันธ์

*บทความนี้เป็นผลงานทางวิชาการของผู้เขียน แม้ผู้เขียนจะทำงานอยู่ที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาแต่หน่วยงานต้นสังกัดของผู้เขียนไม่จำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย และไม่ถือเป็นความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา* 

มาตรา 7 ความเป็นมาและวัตถุประสงค์

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[1]

                   สถานการณ์ในช่วงเดือนพฤศจิกายน-ธันวาคม 2556 หากใครไม่เคยได้ยินผู้คนพูดถึงมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นั้น ดูจะเชยมาก เพราะเป็นบทบัญญัติที่ทำให้นักกฎหมายสำนักต่าง ๆ (หรือแม้แต่ภายในสำนักเดียวกันเอง) มีความเห็นแตกกระสานซ่านเซ็นไปคนละทิศคนละทางว่ามาตรา 7 นี้สามารถนำมาปรับใช้เพื่อขอพระราชทานนายกรัฐมนตรี “คนกลาง” ได้หรือไม่? บางฝ่ายเห็นว่ากระทำได้ บางฝ่ายเห็นว่ากระทำไม่ได้และลุกลามใหญ่โตจนนำไปสู่วิกฤติทางความคิดของคนในประเทศ รวมทั้งการเกิดขึ้นของมวลมหาประชาชน

                   มาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นี้บัญญัติไว้ดังนี้ขอรับ

“มาตรา 7  ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

                   ผู้เขียนเป็นนักกฎหมายอ่อนอาวุโส มีความรู้ทางด้านกฎหมายมหาชนและรัฐธรรมนูญไม่มากนัก ซึ่งหากจะเทียบความรู้ทางกฎหมายมหาชนและรัฐธรรมนูญของผู้เขียนกับหางของตัวอะไรสักตัวหนึ่ง ความรู้ด้านนี้ของผู้เขียนคงพอจะยาวเพียงหางจิ้งจกซึ่งยาวกว่าหางอึ่งนิดหน่อย ผู้เขียนจึงมิบังอาจที่จะแสดงทรรศนะเพื่อ “ชี้ขาด” หรือ “ฟันธง” ลงไปว่า มาตรา 7 นี้สามารถนำมาปรับใช้ในกรณีดังกล่าวได้หรือไม่

                   อย่างไรก็ดี จากวิวาทะของนักกฎหมายที่แตกเป็นเสี่ยง ๆ นั้น ผู้เขียนพบข้อเท็จจริงประการหนึ่งก็คือการให้ความเห็นของ “กูรู” และ “กูรู้” ทั้งหลายที่อ่านกฎหมายรู้ดูกฎหมายเป็นนั้น ส่วนใหญ่วางอยู่บนพื้นฐานของการพิเคราะห์บทบัญญัติมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน (Existing legislation) เท่านั้น ยังไม่มี “คุรุ” ท่านใดออกมาอธิบายเรื่องดังกล่าวบนพื้นฐาน “ความเป็นมา” และ “บทบาท” ของบทบัญญัติดังกล่าวในมิติความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ (Historical Approach) เลยว่าจู่ ๆ บทบัญญัติที่ว่านี้มาปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญได้ด้วยเหตุผลกลใด อย่างมากที่สุดเท่าที่ผู้เขียนได้ยินก็คือรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ก็มีบทบัญญัติเช่นเดียวกันนี้เหมือนกัน ว่าง่าย ๆ คือผู้ร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นั้น “ลอก” มาจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 นั้นแหละ

                   บังเอิญว่าผู้เขียนเป็นพวกอยากรู้อยากเห็น  ดังนั้น คำตอบห้วน ๆ สั้น ๆ ที่ไม่มีเหตุผลเช่นนี้จึงกระตุกต่อมอยากของผู้เขียนอย่างรุนแรงว่า ผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เอาบทบัญญัตินี้มาใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญด้วยเหตุผลกลใด? แล้วเขาไปคัดลอกการเขียนเช่นนี้มาจากไหน? แล้ว “ต้นฉบับ” เขามีบทบัญญัตินี้ไว้เพื่ออะไร?

                   เมื่ออยากมากเข้า ผู้เขียนจึงเริ่มต้นจากการสำรวจวรรณกรรม (Survey literature) ตามหลักการวิจัยเบื้องต้นเป็นลำดับแรก โดยตรวจสอบรัฐธรรมนูญเก่า ๆ เพื่อค้นหา “จุดเริ่มต้น” ของบทบัญญัตินี้ รวมทั้งเอกสารหลักฐานที่เกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญฉบับที่เป็นจุดเริ่มต้นดังกล่าว

                   จากการตรวจสอบ ผู้เขียนพบว่ารัฐธรรมนูญฉบับแรกที่มีถ้อยคำทำนองเดียวกับที่ใช้ในมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ก็คือธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ของท่านจอมพลผ้าขาวม้าแดงเจ้าของวิมานสีชมพู โดยมาตรา 20 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 บัญญัติไว้ว่า

“มาตรา 20  ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

 ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวแก่การวินิจฉัยกรณีใดตามความในวรรคก่อนเกิดขึ้นใน
วงงานของสภา หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรีขอให้สภาวินิจฉัย ให้สภาวินิจฉัยชี้ขาด”

                   เมื่อพยายามสืบค้นข้อมูลเอกสารหลักฐานเกี่ยวกับการร่างธรรมนูญการปกครองดังกล่าว ก็ไม่ปรากฏบันทึกใด ๆ เป็นลายลักษณ์อักษรที่จะอ้างอิงได้ เพราะเป็นธรรมนูญการปกครองที่เกิดขึ้นภายหลังจากที่คณะปฏิวัติได้กระทำการยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2501 ซึ่งแน่ละว่าคณะปฏิวัติคงไม่บันทึกเรื่องเหล่านี้ไว้เป็นหลักฐานหรอก

                   ผู้เขียนจึงได้วิเคราะห์ตัวบทของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ทั้งฉบับ และพบเงื่อนงำที่สำคัญ นั่นก็คือมาตรา 17 อันอื้อฉาวของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ที่บัญญัติให้นายกรัฐมนตรีมีลักษณะเป็น “องค์อธิปัตย์” อย่างสมบูรณ์แบบ โดยมาตรานี้บัญญัติไว้ดังนี้ครับ

“มาตรา 17  ในระหว่างที่ใช้ธรรมนูญนี้ ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นสมควรเพื่อประโยชน์ในการระงับหรือปราบปรามการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลายความมั่นคงของราชอาณาจักรหรือราชบัลลังก์ หรือการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลาย ก่อกวนหรือคุกคามความสงบที่เกิดขึ้นภายในหรือมาจากภายนอกราชอาณาจักร ให้นายกรัฐมนตรีโดยมติของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจสั่งการ หรือกระทำการใด ๆ ได้ และให้ถือว่าคำสั่งหรือการกระทำเช่นว่านั้นเป็นคำสั่งหรือการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย

 เมื่อนายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทำการใดไปตามความในวรรคก่อนแล้ว ให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาทราบ”

                   จะเห็นได้ว่าบทบัญญัติมาตรา 17 ดังกล่าวรวมอำนาจอธิปไตยอันได้แก่อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการไว้ที่คน ๆ เดียวคือนายกรัฐมนตรี และการใช้ดุลพินิจของนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 17 ก็เป็นเด็ดขาด ถึงแม้จะเขียนไว้ติ่งไว้หน่อยหนึ่งว่าการใช้ดุลพินิจของนายกรัฐมนตรีต้องเป็นไปตามมติคณะรัฐมนตรีก็ตาม ทั้งนี้ เพราะนายกรัฐมนตรีเป็นผู้ทูลเกล้า ฯ แต่งตั้งรัฐมนตรี แถมมาตรา 16 ยังบัญญัติไว้เสียอีกว่า “ก่อนตั้งคณะรัฐมนตรี หัวหน้าคณะปฏิวัติปฏิบัติหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีและนายกรัฐมนตรี” เมื่อเขียนไว้เช่นนี้แล้ว ใครล่ะที่จะไปกล้าขัดใจหัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรี

                   เมื่อเป็นเช่นนี้ บทบัญญัติมาตรา 17 จึงไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ต้องเป็นไปตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) และ Rule of Laws ที่คณะราษฎรใช้เป็นเหตุผลหลักในการดำเนินการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 ทั้งยังไม่สอดคล้องกับพระราชประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวที่ปรากฏในพระราชหัตถเลขาสละราชสมบัติ ลงวันที่ 2 มีนาคม 2477 บางตอน ความว่า

“...ข้าพเจ้ามีความเต็มใจที่จะสละอำนาจอันเป็นของข้าพเจ้าอยู่แต่เดิม
ให้แก่ราษฎรโดยทั่วไป แต่ข้าพเจ้าไม่ยินยอมยกอำนาจทั้งหลายของข้าพเจ้าให้แก่ผู้ใด คณะใดโดยเฉพาะ เพื่อใช้อำนาจนั้นโดยสิทธิขาดและโดยไม่ฟังเสียงอันแท้จริงของประชาราษฎร...”

                    ทั้งนี้ นับแต่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองเป็นต้นมา ประเทศไทยก็ปกครองตามหลักการแบ่งแยกอำนาจมาโดยตลอด แม้จะมีการยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินอยู่บ้าง แต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในห้วงเวลานั้น อันได้แก่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2489 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉะบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2490 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2492 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2495 ก็มีบทบัญญัติแบ่งแยกอำนาจไว้อย่างชัดเจนตลอดมา

                    ดังนั้น เป็นไปได้หรือไม่ว่าอาจมี “ใครสักคน” ในคณะที่ปรึกษากฎหมายของคณะปฏิวัติทักท้วงเรื่องนี้ขึ้น จนทำให้คณะที่ปรึกษากฎหมายของหัวหน้าคณะปฏิวัติฉุกคิด และเห็นพ้องด้วย จึงได้เพิ่มมาตรา 20 ไว้ในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 เพื่อเป็นกรอบในการใช้อำนาจตามมาตรา 17 ของหัวหน้าคณะปฏิวัติและนายกรัฐมนตรี โดยมาตรา 20 มีความหมายว่าการใช้อำนาจของหัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรีในกรณีใด ๆ ก็ตาม (ซึ่งก็รวมมาตรา 17 ด้วย) นั้นต้องเป็นไปภายใต้กรอบประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยตามหลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws ที่คณะราษฎรยกขึ้นเป็นเหตุผลในการเปลี่ยนแปลงการปกครอง รวมทั้งพระราชประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว

                    อนึ่ง กรอบการใช้ดุลพินิจของหัวหน้าคณะปฏิวัติและนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 20 นี้บัญญัติไว้เพียงว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” โดยมิได้ระบุให้ “ผู้ใด” เป็นผู้วินิจฉัย แต่เมื่อพิจารณาจากบริบท (Context) ของธรรมนูญการปกครองดังกล่าวที่ให้หัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรีเป็นองค์อธิปัตย์ จึงมีความหมายโดยนัยว่าผู้วินิจฉัยในกรณีนี้คือ “หัวหน้าคณะปฏิวัติหรือนายกรัฐมนตรี” นั่นเอง

                   นอกจากนี้ โดยที่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 นั้นเป็นธรรมนูญการปกครองประเทศชั่วคราวเพื่อใช้ไปพลางก่อนในระหว่างที่มีการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับถาวรโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการปกครองแผ่นดินเพียง 19 มาตราเท่านั้นเอง ไม่ได้ครบเครื่องรวมกันหลายร้อยมาตราเหมือนอย่างประมวลกฎหมาย..ขอประทานโทษ..รัฐธรรมนูญฉบับถาวร มาตรา 20 จึงเป็น “บทกวาด” (Sweeping clause) โดยสภาพเพื่อป้องกันมิให้เกิดปัญหาข้อขัดข้องในการบริหารราชการแผ่นดินในกรณีที่ไม่มีปรากฏใน 19 มาตราที่ว่านั้น เช่น ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 มิได้กำหนดเรื่องการตราพระราชกำหนดขึ้นไว้ แต่ก็มีการตราพระราชกำหนดโดยนำกระบวนการตราพระราชกำหนดที่เคยปฏิบัติกันมาแต่เดิมมาใช้บังคับ กล่าวคือ เมื่อมีการตราพระราชกำหนดแล้วก็มีการเสนอต่อสภาร่างรัฐธรรมนูญทำหน้าที่รัฐสภาเพื่อให้ความเห็นชอบ เป็นต้น

                   ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ผู้เขียนจึงสันนิษฐานว่าบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” นั้นน่าจะเกิดขึ้นจากเหตุผลสองประการ

                   ประการที่หนึ่ง เพื่อเป็นหลักให้คณะผู้ยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินดำเนินการบริหารราชการแผ่นดินในระหว่างที่ยังไม่มีรัฐธรรมนูญถาวรให้เป็นไปตามกรอบประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย อันได้แก่หลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws อันเป็นหลักการสำคัญที่คณะราษฎรยกขึ้นอ้างเพื่อดำเนินการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 รวมทั้งพระราชประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว

                   ประการที่สอง เพื่อเป็น “บทกวาด” ป้องกันมิให้เกิดปัญหาข้อขัดข้องในการบริหารราชการแผ่นดินในช่วงที่มีการยึดอำนาจการปกครองเพราะธรรมนูญการปกครองแผ่นดินหรือรัฐธรรมนูญชั่วคราวทุกฉบับนั้นสั้นเสมอหู มีเพียงไม่กี่มาตราเท่านั้น หากไม่มีบทกวาดไว้อาจเกิดปัญหาในการบริหารราชการแผ่นดินได้

                   ทั้งนี้ จากการตรวจสอบรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยนับตั้งแต่พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 เป็นต้นมา ผู้เขียนพบว่าบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” นั้น เป็นลักษณะเฉพาะรัฐธรรมนูญชั่วคราวเมื่อมีการยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินและเริ่มใช้ครั้งแรกในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 และปรากฏในรัฐธรรมนูญชั่วคราวทุกฉบับนับแต่นั้นเป็นต้นมา อันได้แก่

·       ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2515 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิวัติเมื่อวันที่ 17 พฤศจิกายน 2514 (ปรากฏในมาตรา 22 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 23 มาตรา)

·       รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2519 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินเมื่อวันที่ 6 ตุลาคม 2519 (ปรากฏในมาตรา 25 โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีจำนวน 29 มาตรา)

·       ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิวัติเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม 2520 (ปรากฏในมาตรา 30 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 32 มาตรา)

·       ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติเมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2534 (ปรากฏในมาตรา 30 โดยธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีจำนวน 33 มาตรา)

·       รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ที่เป็นผลมาจากการยึดอำนาจการปกครองของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 (ปรากฏในมาตรา 38 โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีจำนวน 39 มาตรา)

                   มีข้อสังเกตว่ามีรัฐธรรมนูญฉบับถาวรสองฉบับเท่านั้นที่มีการนำบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวมาแทรกไว้เป็นยาดำด้วย คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550

                   จากการตรวจสอบเจตนารมณ์ในการยกร่างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จากบันทึกเจตนารมณ์ในการยกร่างรัฐธรรมนูญที่จัดทำโดยคณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุ และตรวจรายงานการประชุม สภาร่างรัฐธรรมนูญ พบว่ามีการบันทึกเพียงว่าเป็นการคงหลักการเดิมตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และบันทึกไว้ด้วยว่าหลักการดังกล่าวนี้มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นครั้งแรก[2] แต่จากการศึกษาความเป็นมาของบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่าการบันทึกว่าหลักการดังกล่าวนี้มีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นครั้งแรกนั้น ไม่ถูกต้องตามข้อเท็จจริง เพราะบทบัญญัตินี้มีใช้มาตั้งแต่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 แล้ว ผู้อ่านบันทึกเจตนารมณ์ดังกล่าวจึงอาจเกิดความสับสนได้ หากจะเขียนเสียให้ชัดว่าเป็นการนำบทบัญญัติที่มีลักษณะเฉพาะของธรรมนูญการปกครองแผ่นดินชั่วคราว มาใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรเป็นครั้งแรกน่าจะสอดคล้องกับข้อเท็จจริงมากกว่า

                   อย่างไรก็ดี เมื่อบันทึกเจตนารมณ์ในการยกร่างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เท้าความว่าเป็นการคงหลักการเดิมตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ผู้เขียนจึงตรวจสอบเอกสารหลักฐานที่เกี่ยวข้องกับการร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ต่อไปและพบว่าคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ 2540 มิได้เสนอบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ไว้ด้วย แต่มีการเพิ่มเข้ามาในชั้นคณะกรรมาธิการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญ โดยคณะกรรมาธิการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญได้ชี้แจงความจำเป็นที่ต้องมีบทบัญญัติดังกล่าวว่า เนื่องจากร่างรัฐธรรมนูญ (2540) เปลี่ยนหลักการของตุลาการรัฐธรรมนูญเป็นศาลรัฐธรรมนูญ จึงเห็นควรมีการ “อุดช่องว่าง” ของการใช้บังคับกฎหมายเพราะการบัญญัติในรัฐธรรมนูญจะมีรายละเอียดในประเด็นต่าง ๆ มากมิได้ จึงต้องหาทางแก้ไขปัญหาตั้งแต่เริ่มแรก เพื่อมิให้เกิดปัญหาการตีความของกฎหมาย อีกทั้งรัฐธรรมนูญจะต้องครอบคลุมเหตุการณ์ต่าง ๆ ในภายภาคหน้า ซึ่งอาจจะเป็นเหตุการณ์ที่ไม่สามารถคาดคิดได้ในปัจจุบัน การมีบทบัญญัติดังกล่าวไว้จะทำให้รัฐธรรมนูญมีความเป็นไปได้ในการบังคับใช้ “ตลอดกาล”[3]

                   จากข้อเท็จจริงดังกล่าว จะเห็นได้ว่าเจตนารมณ์ของบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ของรัฐธรรมนูญฉบับถาวรนั้น “แตกต่าง” จากที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่ผู้เขียนสันนิษฐานไว้ดังกล่าวข้างต้นโดยสิ้นเชิง กล่าวคือ มันได้ “แปลงร่าง” จากการเป็น “กรอบการใช้อำนาจขององค์อธิปัตย์” เพื่อให้เป็นไปตามหลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws และเป็นเครื่องมือ "อุดช่องว่าง" เหลือเพียงการเป็น “เครื่องมือในการอุดช่องว่างที่อาจมีของรัฐธรรมนูญ” อย่างเดียวเสียแล้ว 

                   นอกจากนี้ ผู้มีอำนาจวินิจฉัยก็ได้เปลี่ยนแปลงไปจาก “องค์อธิปัตย์” เป็น “ศาลรัฐธรรมนูญ” แต่หากพิจารณาบทบัญญัติเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 แล้ว ผู้เขียนเห็นว่าการใช้อำนาจขององค์อธิปัตย์ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวต่างจากศาลรัฐธรรมนูญโดยสิ้นเชิง เนื่องจากองค์อธิปัตย์ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวนั้นถืออำนาจอธิปไตยทั้งสามไว้ในมือ ไม่ว่าจะเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ และรัฐธรรมนูญชั่วคราวเองก็มีเพียงไม่กี่มาตราเท่านั้น จึงต้องมีกรอบการใช้อำนาจให้เป็นไปตามหลักการแบ่งแยกอำนาจและ Rule of Laws ส่วนศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญถาวรใช้อำนาจตุลาการและต้องตัดสินคดีตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายอยู่แล้ว

                   ในส่วนที่เกี่ยวกับการร่างกฎหมาย โดยที่รัฐธรรมนูญฉบับถาวรนั้นมีบทบัญญัติรองรับเรื่องต่าง ๆ ไว้อย่างเป็นระบบและละเอียดลออรวมหลายร้อยมาตรา และรัฐธรรมนูญฉบับถาวรทุกฉบับในช่วงหลังปี 2502 ถึงก่อนฉบับปี 2540 ก็ไม่เคยนำบทบัญญัติที่มีวัตถุประสงค์เฉพาะของธรรมนูญการปกครองชั่วคราวตามมาตรา 20 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 มาบัญญัติไว้ด้วย ผู้เขียนจึงไม่แน่ใจว่าการนำบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” มาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรนั้นสอดคล้องและเหมาะสมกับ “ธรรมชาติ” ของรัฐธรรมนูญฉบับถาวรที่มีบทบัญญัติต่าง ๆ ร้อยเรียงกันอย่างครบถ้วนและเป็นระบบอยู่แล้วหรือไม่

                   แต่ที่แน่ ๆ ก็คือมันสร้างปัญหาขึ้นมาแล้วละ.

*บทความนี้เป็นผลงานทางวิชาการของผู้เขียน แม้ผู้เขียนจะทำงานอยู่ที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาแต่หน่วยงานต้นสังกัดของผู้เขียนไม่จำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย และไม่ถือเป็นความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา* 

---

[1] (2556)

[2]คณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุ และตรวจรายงานการประชุม สภาร่างรัฐธรรมนูญ, เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550, สำนักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, 2550, หน้า 5-6.

[3]มนตรี รูปสุวรรณ, รศ.ดร., และคณะ, เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2542, หน้า 68-70.

การปฏิรูประบบการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐเพื่อส่งเสริมการค้าเสรีและขจัดการทุจริต

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[1]

                   การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ (Government Procurement) มิได้เป็นเพียงแค่การจัดให้ได้มาซึ่งพัสดุ ครุภัณฑ์ หรือบริการต่าง ๆ ให้แก่หน่วยงานของรัฐเพื่อนำมาใช้ในการปฏิบัติหน้าที่ราชการหรือเพื่อจัดทำบริการสาธารณะเท่านั้นแต่มีผลกระทบโดยตรงต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศโดยรวมด้วย เพราะการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐนั้นเป็นการใช้จ่ายเงินของรัฐ (Government spending) ซึ่งรัฐใช้เงินรายได้ในการจัดซื้อจัดจ้างเป็นจำนวนมหาศาลในแต่ละปี การจัดซื้อจัดจ้างจึงมีผลต่อการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของประเทศโดยตรง ซึ่งเป็นตัวแปรหนึ่งในสูตรการคำนวณผลิตภัณฑ์มวลรวมภายในประเทศ (Gross Domestic Product: GDP)[2]

                   ดังนั้น หากการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐมีการวางแผนที่ดี (Well planned) สมเหตุสมผล (Reasonable) โดยวิธีการที่เปิดเผย (Openness) มีประสิทธิภาพ (Effectiveness) และตรวจสอบได้ (Accountability) ก็จะช่วยกระตุ้นการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของประเทศให้เป็นไปอย่างเหมาะสมและยั่งยืน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในสถานการณ์ที่การบริโภคและการลงทุนของภาคเอกชนในประเทศ (Domestic consumption and investment) อยู่ในระดับต่ำ และการส่งออกอยู่ในภาวะยากลำบากเนื่องจากภาวะเศรษฐกิจถดถอยทั่วโลกดังเช่นที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

                   นอกจากนี้ โดยที่การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐเป็นการใช้จ่ายเงินรายได้ของรัฐซึ่งเงินรายได้ของรัฐนี้ก็คือภาษีอากรที่เรียกเก็บมาจากประชาชนนั่นเอง การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐที่มีการวางแผนที่ดี สมเหตุสมผล โดยวิธีการที่เปิดเผย มีประสิทธิภาพ และตรวจสอบได้ก็จะช่วยให้การใช้จ่ายเงินของรัฐเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพมากขึ้น และป้องกันการทุจริตและประพฤติมิชอบในวงราชการอันเกิดจากการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐได้อีกทางหนึ่งด้วย

                   ในทางการค้าระหว่างประเทศ เมื่อเดิมที่ระบบการค้าโลกยังอยู่ในระบบการปกป้องทางการค้า (Protectionism) อย่างมากนั้น การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐถือเป็นเครื่องมือที่ทรงประสิทธิภาพอย่างมากในการป้องกันการนำเข้าที่ทุกประเทศนำมาใช้ โดยเฉพาะการให้ “แต้มต่อ” กับคนชาติหรือสินค้าหรือบริการที่ผลิตหรือให้บริการโดยคนชาติ มากกว่าคนต่างด้าวหรือสินค้าหรือบริการที่ผลิตหรือให้บริการโดยคนต่างด้าว อันเป็นการเลือกปฏิบัติที่ชัดเจน แต่ทั้งนี้ การให้คนชาติหรือสินค้าหรือบริการที่ผลิตหรือให้บริการโดยคนชาติมีแต้มต่อสูงกว่าคนต่างด้าวเช่นนี้ก็ทำให้เกิดปัญหาสำคัญขึ้นในประเทศที่ใช้การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐถือเป็นเครื่องมือป้องกันการนำเข้าเช่นกัน กล่าวคือ ผู้ผลิตสินค้าหรือให้บริการที่เป็นคนชาติขาดการวิจัยและพัฒนา (Research and Development) และการคิดค้นนวัตกรรม (Innovation) ทั้งในด้านคุณภาพของสินค้าหรือบริการ และประสิทธิภาพในกระบวนการผลิตสินค้าหรือให้บริการ เนื่องจากการวิจัยและพัฒนาและการคิดค้นนวัตกรรมนั้นสร้างต้นทุนแต่ไม่มีผลต่อการเสนอขายสินค้าหรือบริการให้แก่ภาครัฐเนื่องจากอย่างไรผู้ประกอบการที่เป็นคนชาติก็มี “แต้มต่อ” อยู่แล้ว

                   ภายหลังสงครามโลกครั้งที่สองสิ้นสุดลง เกือบทุกประเทศได้รับความบอบช้ำจากสงครามและพยายามร่วมมือกันจัดระเบียบการค้าของโลกขึ้นใหม่ โดยตระหนักดีว่าการปกป้องทางการค้าไม่เอื้อต่อการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของประเทศเพราะการบริโภคและการลงทุนภายในประเทศมีจำนวนจำกัด หากทุกประเทศพัฒนาเปิดเสรีทางการค้าต่างก็จะได้ประโยชน์จากความต้องการในการบริโภคของโลก (Global consumption) จึงมีการจัดทำความตกลงทั่วไปว่าด้วยพิกัดอัตราภาษีศุลกากรและการค้า (General Agreement on Tariff and Trade: GATT) ขึ้นในปี 1947 เพื่อส่งเสริมให้มีการค้าเสรีมากขึ้น โดยมีการวางหลักการค้าระหว่างประเทศว่าจะต้องอยู่บนพื้นฐานของหลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (Non-discrimination) และหลักการปฏิบัติเช่นเดียวกับชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง (Most favored nations: MFN) แต่ในระยะแรก ๆ นั้นเกือบทุกประเทศที่เป็นภาคีของ GATT ยังสงวนท่าทีในการปฏิบัติตามหลักการพื้นฐานของ GATT ทั้งสองประการดังกล่าว โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติเนื่องจากขณะนั้นยังอยู่ในระยะเปลี่ยนผ่าน (Transition period) ของระบอบการปกครองจากลัทธิชาตินิยม (Nationalism) ในช่วงสงครามโลกครั้งที่สองมาเป็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตย และขณะนั้นโลกอยู่ภายใต้ปฐมบทของสงครามเย็น (Cold war)  ดังนั้น เกือบทุกประเทศจึงยังคงใช้การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐถือเป็นเครื่องมือในการป้องกันการนำเข้าสินค้าหรือบริการที่ผลิตหรือให้บริการโดยคนต่างด้าวอยู่

                   อย่างไรก็ดี เมื่อประเทศในยุโรปรวมตัวกันจัดตั้งประชาคมเศรษฐกิจยุโรป (European Economic Community: EEC) ขึ้นในปี 1957 และได้นำหลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติไปใช้อย่างจริงจังโดยทุกรัฐถือปฏิบัติต่อคนชาติอื่นที่เป็นสมาชิก EEC เฉกเช่นเดียวกับคนชาติของตน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ กลับปรากฏว่าการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐตามหลักการดังกล่าวเป็นผลดีต่อการค้าการลงทุนใน EEC อย่างมาก เพราะในทุกประเทศนั้นภาครัฐเป็นผู้บริโภครายใหญ่ที่สุด การค้าสินค้าและบริการข้ามแดนใน EEC มีมูลค่าเพิ่มขึ้นอย่างรวดเร็ว อีกทั้งสินค้าและบริการมีการพัฒนาทั้งในแง่การเพิ่มคุณภาพของตัวสินค้าหรือบริการเอง มีการเพิ่มประสิทธิภาพในกระบวนการผลิตสินค้าหรือให้บริการ รวมทั้งมีการลดต้นทุนการผลิตหรือให้บริการ เพราะเมื่อขจัดแต้มต่อของคนชาติออกไปแล้ว ผู้ประกอบการที่เป็นคนชาติย่อมไม่อาจหยุดนิ่งอยู่กับที่ได้ต่อไป อีกทั้งการพัฒนาดังกล่าวยังเป็นประโยชน์ต่อผู้ประกอบการที่จะไปแข่งขันในตลาดต่างประเทศได้อีกด้วย

                   ดังนั้น ในการเจรจาของ GATT ในรอบโตเกียว (Tokyo Round) ระหว่างปี 1973-1979 ประเทศสมาชิกจึงบรรลุวัตถุประสงค์ในการจัดทำความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ (Agreement on Government Procurement) ขึ้นในปี 1979 และมีผลใช้บังคับในปี 1981 และมีการแก้ไขอีกครั้งในปี 1987 และมีผลใช้บังคับในปี 1988[3] ต่อมา ในระหว่างการเจรจารอบอุรุกวัย (Uruguay Round) เพื่อจัดตั้งองค์การการค้าโลก (World Trade Organization: WTO) ระหว่างปี 1986-1994 ประเทศสมาชิกสามารถตกลงจัดทำความตกลงว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ (Agreement on Government Procurement: GPA) ฉบับใหม่ขึ้นได้ในปี 1994 และเป็นภาคผนวก 4 ของข้อตกลงมาราเกซที่จัดตั้ง WTO ปัจจุบันมีภาคีรวม 44 ประเทศ[4] นอกจากนี้ ยังมีสมาชิกสังเกตการณ์อีก 27 ประเทศซึ่งรวมถึงสมาชิกอาเซียนของเราอย่างอินโดนีเซีย มาเลเซีย และเวียดนามด้วย

                   เมื่อหันกลับมาพิจารณาการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐของไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 ผู้เขียนพบว่าหลักคิดในการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐของไทยไม่สอดคล้องกับหลักคิดการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐสากลที่ได้พัฒนาไปแล้วดังกล่าวข้างต้น โดยระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 ของไทยวางอยู่บนพื้นฐานของระบบการปกป้องทางการค้า (Protectionism) อย่างชัดเจน ดังจะเห็นได้จากการที่ข้อ 16 กำหนดให้ส่วนราชการจัดหาพัสดุที่ผลิตในประเทศหรือที่เป็นกิจการของคนไทยตามหลักเกณฑ์ที่กำหนด และข้อ 17 กำหนดให้หน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องต้องดำเนินการควบคุมดูแลและสนับสนุนให้ส่วนราชการดำเนินการให้เป็นไปตามข้อ 16 อย่างเคร่งครัด

                   ผู้เขียนเห็นว่าแม้การให้แต้มต่อดังกล่าวดูประหนึ่งว่าเป็นการส่งเสริมผู้ประกอบการไทย แต่ในทางกลับกัน มาตรการเช่นนี้ทำให้ผู้ประกอบการไทยย่อหย่อนในด้านการวิจัยและพัฒนา และการสร้างนวัตกรรม ทั้งในด้านคุณภาพของสินค้าหรือบริการ และประสิทธิภาพในกระบวนการผลิตสินค้าหรือให้บริการ และไม่สามารถต่อสู้กับผู้ประกอบการชาติอื่นได้หากต้องมีการเปิดตลาด การให้แต้มต่อเช่นนี้จึงเข้าทำนองการให้ปลาแก่คนที่อยากกินปลาแทนที่จะสอนให้คนนั้นรู้จักเลี้ยงปลาหรือหาปลาให้ได้ด้วยตนเองอันเป็นการแก้ไขปัญหาที่ไม่ยั่งยืน ไม่แตกต่างจากแนวทางประชานิยม (Populism) และการอุดหนุนทางการค้า (Subsidies) ทั้งหลายที่แก้ไขปัญหาเฉพาะหน้าได้รวดเร็วทันใจ แต่ประชาชนเสพติดง่ายและส่งผลเสียในระยะยาว

                   ผู้เขียนเห็นว่าไทยเราได้ให้แต้มต่อเช่นว่านี้แก่ผู้ประกอบการมาตั้งแต่ปี 2535 หรือกว่า 21 ปีแล้ว ขณะที่กฎเกณฑ์การค้าโลกได้เปลี่ยนแปลงไปมากแล้ว แต่ไทยยังไม่มีการประเมินผลกระทบ (ex post evaluation) ว่าการให้แต้มต่อเช่นนี้ส่งผลกระทบต่อการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐของไทยอย่างไร และกระทบต่อผู้ประกอบการไทยอย่างไร กรณีจึงสมควรที่ผู้เกี่ยวข้องจะได้ประเมินผลกระทบที่เกิดขึ้นจากแต้มต่อดังกล่าวอย่างจริงจังและเป็นระบบว่าสมควรจะให้แต้มต่อนี้อีกต่อไปหรือไม่ และเป็นระยะเวลาเท่าใด และมาตรการรองรับอย่างไรในกรณีที่ต่อไปเราต้องปฏิบัติต่อ “คนอาเซียน” เช่นเดียวกับคนไทย

                   ทั้งนี้ ผู้เขียนขอให้ข้อมูลประกอบการพิจารณาด้วยว่า ปรากฏตาม Global Competitiveness Report 2013-2014 ที่จัดทำโดย World Economic Forum (WEF) ในหัวข้อ 12.01 Capacity for innovation นั้น ประเทศไทยถูกจัดอยู่ในอันดับที่ 87 จากทั้งหมด 148 ประเทศ

                   โดยที่การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐนั้นเป็นการใช้จ่ายเงินภาษีอากรที่รัฐเรียกเก็บจากประชาชน และรัฐเป็นผู้จัดซื้อจัดจ้างรายใหญ่ที่สุดของประเทศ การจัดซื้อจัดจ้างจึงมีผลต่อการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของประเทศโดยตรง แต่รายงาน Global Competitiveness Report 2013-2014 ที่จัดทำโดย WEF นั้น ในหัวข้อ 1.08 Wastefulness of government spending ปรากฏว่าประเทศไทยถูกจัดอยู่ในอันดับที่ 107 จาก 148 ประเทศ เมื่อใช้จ่ายเงินเลอะเทอะเช่นนี้ ประเทศจะพัฒนาอย่างไร ซึ่งแม้ใครหลายคนจะเถียงว่าการจัดซื้อจัดจ้างจะเป็นเพียง “ส่วนหนึ่ง” ของการใช้จ่ายเงินของรัฐเท่านั้น ไม่ใช่ทั้งหมด แต่ผู้เขียนเห็นว่านี่เป็นหลักฐานสำคัญที่สนับสนุนได้เป็นอย่างดีว่าถึงเวลาแล้วที่ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องอาจต้องทบทวนการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐครั้งใหญ่กันเสียทีแล้ว

                   หากพิจารณาในแง่การทุจริต ปรากฏข้อเท็จจริงว่าระบบการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐที่ใช้กันมากว่ายี่สิบปีเข้าไปแล้วนี้เป็นช่องทางให้นักการเมืองและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีเจตนาทุจริตใช้กระทำการคอรัปชั่นกันอย่างมากมาย คิดเป็นมูลค่าความเสียหายจำนวนมหาศาลในแต่ละปี นี่ยังไม่รวมค่าเสียโอกาสในการพัฒนาประเทศในด้านอื่น ๆ ด้วยนะครับ แต่กลับมีความพยายาม “น้อยมาก” ที่จะผลักดันให้มีการปรับปรุงแก้ไขหลักเกณฑ์และวิธีการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐต่าง ๆ กันอย่างจริงจังและเป็นระบบในลักษณะของการ “รื้อใหญ่” เพื่อให้การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐมีการวางแผนที่ดี สมเหตุสมผล เปิดเผย มีประสิทธิภาพ และตรวจสอบได้อย่างแท้จริง ทั้งที่ทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องก็ยอมรับว่าการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐมีปัญหาการทุจริตคอรัปชั่นจริง เรื้อรังและรุนแรงขึ้นเรื่อย ๆ จนกระทั่งกลายเป็นปัญหาใหญ่ที่สุดของประเทศ จนทำให้ประชาชนขาดความเชื่อมั่นในระบบการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐไปแล้ว การต่อต้านการทุจริตที่ผ่านมากลับมุ่งไปในด้านการรณรงค์สร้างจิตสำนึกอันมีลักษณะในเชิงนามธรรม ซึ่งแม้ผู้เขียนเห็นว่าการปลูกฝังจิตสำนึกดังกล่าวจะเป็นสิ่งที่ดี แต่หากไม่ปฏิรูประบบการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐอย่างจริงจังไปพร้อม ๆ กันด้วยแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าไม่ว่าจะร่างรัฐธรรมนูญใหม่กันอีกกี่สิบฉบับ หรือมวลมหาประชาชนจะออกมาเดินขบวนกันอีกสักกี่ครั้ง หรือจะมีการยุบสภาอีกสักกี่หน ก็คงยากที่จะป้องกันการทุจริตที่เกาะกินบ้านเมืองและกำจัดปีศาจทุศีลเหล่านี้ได้

                   ถึงเวลาหรือยังครับที่เราจะปฏิรูประบบการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐอันเป็นต้นตอที่แท้จริงของปัญหาการทุจริตกันเสียที???

*บทความนี้เป็นผลงานทางวิชาการของผู้เขียน แม้ผู้เขียนจะทำงานอยู่ที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาแต่หน่วยงานต้นสังกัดของผู้เขียนไม่จำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย และไม่ถือเป็นความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา* 

---

[1] (C) (2556)

[2]GDP = Consumption + Investment + Government spending + (exports – imports)

[3]www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gpa_overview_e.htm

[4]เป็นสมาชิกสหภาพยุโรปรวม 28 ประเทศ นอกจากนั้นได้แก่ อาร์เมเนีย แคนาดา ฮ่องกง ไอซ์แลนด์ อิสราเอล ญี่ปุ่น เกาหลีใต้ ลิทช์เช่นสไตน์ อรูบา นอร์เวย์ สิงคโปร์ สวิตเซอร์แลนด์ ไต้หวัน และสหรัฐอเมริกา

ว่าด้วยหน้าที่โดยปริยาย (Implied duty)

หน้าที่โดยปริยาย: คำอธิบายในห้วงวิกฤติ

นายปกรณ์ นิลประพันธ์[1]

[1]             อำนาจหน้าที่ตามกฎหมายนั้นมิได้หมายความถึงเฉพาะอำนาจหน้าที่ที่เขียนไว้ในตัวบทกฎหมายเท่านั้น แต่ยังมีหน้าที่อีกประการหนึ่งที่เกิดขึ้นโดยผลของอำนาจหน้าที่ที่เขียนไว้ในกฎหมายซึ่งในทางกฎหมายเรียกหน้าที่นี้ว่า "หน้าที่โดยปริยาย" (Implied duty) การใช้การตีความกฎหมายจึงต้องคำนึงถึงหน้าที่ที่มีอยู่เพียงแต่มิได้เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษรนี้ด้วย มิใช่ว่าถ้าไม่มีตัวบทกฎหมายเขียนไว้ก็ไม่มีหน้าที่ใด ๆ เลย

[2]             ดังนั้น หน้าที่ตามกฎหมายจึงเปรียบเทียบได้กับเหรียญที่มีสองด้าน คือ (ก) หน้าที่ที่กฎหมายเขียนไว้ชัดเจน กับ (ข) หน้าที่ที่เป็นผลมาจากการหน้าที่ที่เกิดจากบทบัญญัติดังกล่าวหรือหน้าที่โดยปริยายนั่นเอง

[3]             ผู้เขียนขอยกตัวอย่างเรื่องใกล้ตัวเพื่อประกอบความเข้าใจให้ชัดเจน คือ กรณีที่กฎหมายเขียนให้ผู้ประกอบการต้องมาขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการใดกิจการหนึ่งต่อเจ้าหน้าที่ของรัฐ

                3.1 ผู้ประกอบการมีหน้าที่ที่กฎหมายเขียนไว้ชัดเจน คือ ต้องมาขออนุญาตประกอบการต่อเจ้าหน้าที่ และต้องประกอบกิจการตามที่กฎหมายกำหนด และมีหน้าที่โดยปริยายที่จะต้องต้องปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวโดยสุจริต (bona fide)

                3.2 ส่วนหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐมีหน้าที่ที่กฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจนว่าต้องรับคำขอรับใบอนุญาตและพิจารณาออกใบอนุญาต ทั้งยังมีหน้าที่โดยปริยายที่จะต้องปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวโดยสุจริต และต้องออกไปควบคุมการประกอบกิจการของผู้ประกอบการอย่างสม่ำเสมอและอย่างใกล้ชิดด้วย มิใช่นั่งในห้องแอร์เพื่อรอให้ผู้ประกอบการมาพบอีกครั้งตอนที่เขามาขอต่อใบอนุญาตหรือเสียค่าธรรมเนียม ระหว่างนั้นก็อยู่เฉย ๆ หรือไม่ก็นาน ๆ ออกไป "สุ่มตรวจ" สักครั้งหนึ่ง ถามว่าหน้าที่โดยปริยายนี้มีที่มาอย่างไร ก็มาจากการที่กฎหมายใช้ระบบ "ควบคุม" (Control system) ผ่านการออกใบอนุญาต (Licensing) นั่นเอง เมื่อกฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะควบคุมการประกอบกิจการ เจ้าหน้าที่ของรัฐจึงมี “หน้าที่” ต้องควบคุมการประกอบกิจการนั้นอย่างใกล้ชิด และจะเห็นได้ว่ากฎหมายที่เกี่ยวกับการอนุมัติอนุญาตนั้นจะมีบทบัญญัติว่าด้วยการพักใช้และการเพิกถอนใบอนุญาตอยู่ด้วยเสมอ ทั้งยังมีบทบัญญัติที่ให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในการเข้าไปในสถานประกอบการของเอกชนเพื่อตรวจสอบหรือติดตามการประกอบกิจการให้เป็นไปตามกฎหมายอยู่ด้วย เพียงแต่มิได้เขียนให้ชัดเจนว่าให้ไปตรวจสอบ "อย่างจริงจัง" และ "เป็นประจำ" เท่านั้น

[4]             ดังนั้น การใช้การตีความกฎหมายจึงไม่อาจละเลย "หน้าที่โดยปริยาย" ดังกล่าวมานี้ได้ แต่ในทางปฏิบัตินั้นดูประหนึ่งว่าผู้มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายให้ความสำคัญกับอำนาจหน้าที่สิ่งที่เขียนไว้ในกฎหมายเท่านั้น

[5]             กรณีที่กำลังอยู่ในความสนใจในขณะนี้ก็คือ หากนายกรัฐมนตรีนำร่างกฎหมายที่รัฐสภาให้ความเห็นชอบขึ้นทูลเกล้า ฯ แล้ว แต่ยังมิได้ทรงลงพระปรมาภิไธย ต่อมา ความปรากฏต่อนายกรัฐมนตรีว่าร่างกฎหมายนั้นมีข้อผิดพลาดประการใดประการหนึ่ง หรือศาลพิพากษาว่าร่างกฎหมายนั้นไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ นายกรัฐมนตรีควรดำเนินการกับร่างกฎหมายนั้นอย่างไร เนื่องจากรัฐธรรมนูญไม่มีบทบัญญัติรองรับกรณีดังกล่าวไว้ ซึ่งนักกฎหมายเองก็มีความเห็นเป็นสองฝ่าย ฝ่ายหนึ่งเห็นว่าเมื่อไม่มีเขียนไว้ชัดเจนว่าต้องดำเนินการในกรณีนี้อย่างไร จึงไม่ต้องทำอะไรต่อ โดยนักกฎหมายหลายต่อหลายท่านถึงกับเปรียบเทียบการปฏิบัติหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 150 ของรัฐธรรมนูญฯ ว่านายกรัฐมนตรีมีหน้าที่เฉกเช่นเดียวกับบุรุษไปรษณีย์ทีเดียว โดยมีหน้าที่ทูลเกล้า ฯ ถวายเท่านั้น แต่อีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่าต้องขอรับพระราชทานร่างกฎหมายนั้นคืนมา แต่ก็ไม่ได้อธิบายว่าเหตุใดจึงสมควรดำเนินการเช่นนั้น

[6]             หากนำหลัก "หน้าที่โดยปริยาย" ดังกล่าวข้างต้นมาปรับใช้ ผู้เขียนเห็นว่าสามารถอธิบายตรรกะในการดำเนินการต่อไปของนายกรัฐมนตรีได้ กล่าวคือ นายกรัฐมนตรีในฐานะที่มาตรา 150 ของรัฐธรรมนูญฯ บัญญัติไว้ชัดเจนว่าเป็นผู้มีหน้าที่ต้องนำร่างกฎหมายนั้นขึ้นทูลเกล้า ฯ เพื่อทรงลงพระปรมาภิไธย และต้องเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ นายกรัฐมนตรีจึงมีหน้าที่โดยปริยายที่จะต้องตรวจสอบร่างกฎหมายที่จะนำขึ้นทูลเกล้า ฯ ว่าไม่มีข้อบกพร่องใด ๆ และชอบด้วยรัฐธรรมนูญก่อนนำขึ้นทูลเกล้า ฯ ทุกครั้ง และเมื่อได้ทูลเกล้า ฯ ถวายร่างกฎหมายเพื่อลงพระปรมาภิไธยแล้ว หากต่อมานายกรัฐมนตรีทราบถึงข้อบกพร่องหรือความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมายดังกล่าว นายกรัฐมนตรีก็มีหน้าที่โดยปริยายเช่นกันที่จะต้องกราบบังคมทูล ฯ เพื่อขอรับพระราชทานร่างกฎหมายนั้นคืนมาโดยพลันเช่นกันเพื่อมิให้ระคายเคืองเบื้องพระยุคลบาท ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเคยปรากฏกรณีเช่นนี้ขึ้นมาก่อนหรือไม่ก็ตาม

[7]             อนึ่ง การที่นักกฎหมายหรือนักวิชาการสาขาอื่นหลายท่านได้เปรียบเทียบการปฏิบัติหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 150 ของรัฐธรรมนูญฯ ว่าเหมือนกับการส่งจดหมายของบุรุษไปรษณีย์นั้น ผู้เขียนเห็นว่าเป็นการเปรียบเทียบในสิ่งที่เปรียบเทียบกันไม่ได้ และเข้าลักษณะเป็นการหมิ่นเกียรติของนายกรัฐมนตรี ผู้เขียนเห็นว่าการที่มาตรา 150 ของรัฐธรรมนูญฯ กำหนดหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีไว้เช่นนั้นเนื่องจากนายกรัฐมนตรีต้องเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการในกฎหมายที่พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยแล้วตามแบบพิธี นายกรัฐมนตรีจึงต้องมีความรับผิดชอบ (Accountability) ต่อทั้งรัฐสภาและพระมหากษัตริย์ในการนำความขึ้นกราบบังคมทูล  ดังนั้น นายกรัฐมนตรีจึงมีหน้าที่โดยปริยายที่จะต้องตรวจสอบร่างกฎหมายที่จะนำขึ้นทูลเกล้า ฯ ว่าไม่มีข้อบกพร่องใด ๆ และชอบด้วยรัฐธรรมนูญก่อนนำขึ้นทูลเกล้า ฯ ทุกครั้ง และถึงหากได้ทูลเกล้า ฯ ถวายร่างกฎหมายเพื่อลงพระปรมาภิไธยแล้ว หากนายกรัฐมนตรีทราบถึงข้อบกพร่องหรือความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมายดังกล่าว นายกรัฐมนตรีจึงมีหน้าที่โดยปริยายที่จะต้องกราบบังคมทูล ฯ เพื่อขอรับพระราชทานร่างกฎหมายนั้นคืนมาโดยพลันเพื่อมิให้ระคายเคืองเบื้องพระยุคลบาท หน้าที่ของนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 150 จึงกอรปด้วยความรับผิดชอบที่สูงยิ่ง หาใช่การรับส่งหนังสือแบบปกติธรรมดาไม่.

*บทความนี้เป็นผลงานทางวิชาการของผู้เขียน แม้ผู้เขียนจะทำงานอยู่ที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาแต่หน่วยงานต้นสังกัดของผู้เขียนไม่จำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย และไม่ถือเป็นความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา* 

---

[1] (c) (2556)