การอุทธรณ์คำพิพากษาในคดีอาญาตามหลักสากล โดย นายปกรณ์ นิลประพันธ์

          ตาม Article 14 (5) ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR) ที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีโดยการภาคยานุวัติเมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2539 (ตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม 2539) และมีผลใช้บังคับกับประเทศไทยเมื่อวันที่ 30 มกราคม 2540 นั้น บุคคลทุกคนซึ่งต้องคำพิพากษาลงโทษในความผิดอาญา ย่อมมีสิทธิที่จะให้คณะตุลาการชั้นเหนือขึ้นไปพิจารณาทบทวนการลงโทษและคำพิพากษาได้ตามที่กฎหมายบัญญัติ ซึ่งเป็นไปตามหลัก fair trial เพื่อประกันความเป็นธรรมในกระบวนการยุติธรรม (protect against miscarriages of justice)

          ในทางปฏิบัติ รัฐภาคีต่างมีกฎหมายภายในของตนเองที่บัญญัติเกี่ยวกับการอุทธรณ์คำพิพากษาในคดีอาญาไว้ บางประเทศให้อุทธรณ์ได้ทั้งปัญหาข้อเท็จจริงและปัญหาข้อกฎหมาย บางประเทศให้อุทธรณ์ได้เฉพาะกรณีกระบวนวิธีพิจารณาไม่ชอบหรือเฉพาะในปัญหาข้อกฎหมาย กรณีจึงมีปัญหาเกี่ยวกับขอบเขตการอุทธรณ์ขึ้น และเคยมีกรณีที่เข้าสู่การพิจารณาของ The Human Rights Committee ซึ่งคณะกรรมการดังกล่าวได้วางหลักไว้ในคดี Vazquez v Spain (Communication No. 701/1996) ว่าการที่กฎหมายภายในของสเปนบัญญัติให้อุทธณ์คำพิพากษาคดีอาญาได้เฉพาะกระบวนวิธีพิจารณาไม่ชอบกับในปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้น ไม่ต้องด้วย Article 14(5) ของ ICCPR

          ต่อมา ในปี 2002 The Human Rights Committee ได้วางหลักการอุทธรณ์คดีอาญาไว้ชัดเจนในคดี Bandajevsky v Belarus (Communication No. 1100/2002) ว่าการอุทธรณ์คดีอาญาตามเจตนารมณ์ของ Article 14(5) ของ ICCPR นั้น ต้องอุทธรณ์ได้ทั้งปัญหาข้อเท็จจริงและปัญหาข้อกฎหมาย (both as to sufficient of the evidence and of the law)

          โดยที่เจนารมณ์ของหลักประกันการอุทธรณ์ในคดีอาญาเพื่อประกันความเป็นธรรมในกระบวนการยุติธรรม ผู้มีสิทธิอุทธรณ์คำพิพากษาคดีอาญาจึงได้แก่ "คู่ความในคดี" ไม่ใช่เฉพาะแต่ผู้ต้องคำพิพากษาในคดีอาญาเท่านั้นที่มีสิทธิอุทธรณ์ เพียงแต่ ICCPR รับรองสิทธิของผู้ต้องคำพิพากษาในการอุทธรณ์ไว้ให้ชัดเจนเท่านั้น

          ดังนั้น การพิจารณาสิทธิในการอุทธรณ์คำพิพากษาในคดีอาญาจึงต้องพิจารณาจาก "สายตาของคู่ความ" อันได้แก่ ทั้งโจทก์และจำเลย มิใช่มองจากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งแต่เพียงฝ่ายเดียว

          เมื่อเป็นเช่นนี้

          1. ในกรณีที่ศาลที่พิจารณามีคำพิพากษาลงโทษอาญา ผู้ต้องคำพิพากษาลงโทษย่อมมีสิทธิอุทธรณ์คำพิพากษานั้น ขณะเดียวกันคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งก็ย่อมต้องมีสิทธิอุทธรณ์เช่นกันว่าโทษที่ศาลลงแก่ผู้ต้องคำพิพากษานั้นไม่ได้สัดส่วนกับความร้ายแรงของการกระทำความผิดของผู้ต้องคำพิพากษาให้ลงโทษนั้น

          2. ในกรณีที่ศาลที่พิจารณามีคำพิพากษาให้ยกฟ้อง โจทก์ก็ย่อมอุทธรณ์คำพิพากษานั้นได้ เพราะการอุทธรณ์มิใช่สิทธิฝ่ายเดียวของผู้ต้องคำพิพากษาหรือจำเลยตามหลักความเท่าเทียมกันของคู่ความในคดีอาญา

          กล่าวโดยสรุป การอุทธรณ์คำพิพากษาในคดีอาญามิได้เป็นไปเพื่อประโยชน์แก่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ... แต่เป็นไป "เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม"

‪#‎อนาคตประเทศไทยฝากไว้กับคุณ‬

การทำหนังสือสัญญาตามมาตรา 178 ของร่างรัฐธรรมนูญ: ข้อกังวลกับคำชี้แจง โดยนายปกรณ์ นิลประพันธ์

นายปกรณ์ นิลประพันธ์

เลขานุการคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ คนที่ 1

                   มีคำถามจากกัลยาณมิตรมากมายเกี่ยวกับมาตรา 178 ของร่างรัฐธรรมนูญที่จะมีการลงประชามติ พี่น้องหลายต่อหลายท่านกังวลว่าประชาชนจะไม่มีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นในการทำหนังสือสัญญา บ้างก็วิตกว่าการกำหนดให้รัฐสภาต้องพิจารณาให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบหนังสือสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง ให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบนั้น เสี่ยงจะทำให้ประเทศชาติเสียหายหรือไม่

                   ในฐานะเลขานุการคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ คนที่ 1 ผมขอขอบคุณกัลยาณมิตรและพี่น้องทุกท่านเป็นอย่างยิ่ง และขอเรียนชี้แจงเหตุผลให้ทุกท่านทราบเพื่อความเข้าใจที่ถูกต้องร่วมกันดังนี้ครับ

                   การทำหนังสือสัญญากับต่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยทุกฉบับที่ผ่านมานั้น ถือเป็นพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ที่ทรงใช้ผ่านฝ่ายบริหาร คือ คณะรัฐมนตรีครับ แต่ไม่ใช่ว่าคณะรัฐมนตรีจะทำหนังสือสัญญาอะไรก็ได้นะครับ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) กังวลมากเกี่ยวกับเรื่องนี้ จึงกำหนดไว้ในมาตรา 3 วรรคสอง ว่าคณะรัฐมนตรีต้องปฏิบัติหน้าที่ “ตามรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม เพื่อประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชน” (รัฐธรรมนูญเดิม ๆ ไม่มีความนี้)  นอกจากนี้ ยังกำกับไว้อีกชั้นหนึ่งในมาตรา 164 (1) ด้วยว่า คณะรัฐมนตรีต้อง “ปฏิบัติหน้าที่และใช้อำนาจด้วยความสื่อสัตย์ สุจริต เสียสละ เปิดเผย และมีความรอบคอบและระมัดระวังในการดำเนินกิจการต่าง ๆ เพื่อประโยชน์สูงสุดของประเทศและประชาชนส่วนรวม” (ซึ่งรัฐธรรมนูญเดิม ๆ ไม่มีความนี้เช่นกัน)  ดังนั้น การทำหนังสือสัญญากับต่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศทุกฉบับจึง “ต้อง” เป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของประเทศชาติและความวัฒนาผาสุกของประชาชนส่วนรวม ไม่ใช่ไปทำอะไรก็ได้ หรือเพื่อเอื้อพรรคพวก

                   เมื่อกำหนดไว้เช่นนี้แล้ว การทำหนังสือสัญญากับต่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศที่ไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่ว่านี้ก็จะเข้าลักษณะเป็นการทุจริตต่อหน้าที่ หรือจงใจปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ แล้วแต่กรณีครับ ซึ่งพี่น้องประชาชนสามารถร้องขอให้คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ปปช.) เขาดำเนินการไต่สวนและดำเนินการเพื่อให้พ้นจากตำแหน่งต่อไปได้ครับ เพราะ กรธ. กำหนดให้เป็นหน้าที่และอำนาจของ ปปช. ในการจัดการกับผู้กระทำการทุจริตต่อหน้าที่หรือจงใจปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญไว้ชัดเจนในมาตรา 234 ครับ  แต่ทั้งนี้ การใช้สิทธิของพี่น้องประชาชนในกรณีเช่นว่านี้ก็ต้องเป็นไปโดยสุจริตด้วย ไม่ใช่ร้องโดยปราศจากเหตุผลอันสมควรหรือเพื่อกลั่นแกล้งกันนะครับ อันนั้นเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ไม่มีความรับผิดชอบ และไม่เป็นผลดีแก่ชาติบ้านเมือง

                   สำหรับการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในการทำหนังสือสัญญานั้น กรธ. กำหนดไว้ในมาตรา 178 วรรคสี่ครับว่า ถ้าหนังสือสัญญานั้นเป็นหนังสือสัญญาประเภทที่มีความสำคัญหรือมีผลกระทบในวงกว้างนั้น “ต้องดำเนินการให้ประชาชนจะเข้ามามีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นและได้รับการเยียวยาที่จำเป็นอันเกิดจากผลกระทบของการทำหนังสือสัญญานั้นตามที่กฎหมายบัญญัติด้วย” โดยหนังสือสัญญาเหล่านี้ได้แก่

·       หนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ

·       หนังสือสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา

·       หนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้าหรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง อันได้แก่ หนังสือสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วม หรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ หรือทำให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติทั้งหมดหรือบางส่วน หรือหนังสือสัญญาอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ

                   สำหรับพี่น้องหลายท่านที่เข็ดกับคำว่า “ตามที่กฎหมายบัญญัติ” มานาน เพราะเคยมีการตีความกันว่าถ้ายังไม่มีกฎหมายบัญญัติก็ยังไม่มีสิทธินั้น ขอเรียนว่าไม่ต้องกังวลต่อไปแล้วครับ เพราะเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นในเรื่องต่าง ๆ ของพี่น้องประชาชนนั้นได้รับการรับรองไว้แล้วในมาตรา 34 ของร่างรัฐธรรมนูญนี้ แถมสื่อมวลชนก็มีเสรีภาพในการเสนอข่าวสารรวมทั้งการแสดงความคิดเห็นตามจริยธรรมแห่งวิชาชีพตามมาตรา 35 ของร่างรัฐธรรมนูญด้วย และที่สำคัญมาตรา 25 วรรคสอง ได้วางหลักประกันรับรองไว้อีกชั้นหนึ่งด้วยว่า “สิทธิหรือเสรีภาพใดที่รัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ หรือให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายบัญญัติ แม้ยังไม่มีการตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับ บุคคลหรือชุมชนย่อมสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพนั้นได้ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ” ฉะนั้น ถึงยังไม่มีกฎหมายที่ว่านี้ออกใช้บังคับ พี่น้องประชาชนก็แสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับหนังสือสัญญาต่าง ๆ ได้ครับ

                   ผมขอเรียนครับว่าจริง ๆ แล้วการที่ไม่มีกฎหมายนี้ออกใช้บังคับเร็ว ๆ กลับจะเป็นผลร้ายแก่หน่วยงานของรัฐเอง เพราะกฎหมายที่ว่านี้จะเป็นการกำหนด “วิธีการ” ที่จะให้พี่น้องประชาชนแสดงความคิดเห็นให้เป็นระบบเรียบ ถ้ายังไม่มีกฎหมายนี้ พี่น้องจะแสดงความคิดเห็นที่ไหนอย่างไรก็ได้ ความยกลำบากจะไปอยู่ที่หน่วยงานของรัฐครับที่จะต้องไปควานหามาให้ได้ว่ามีพี่น้องแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับหนังสือสัญญานั้นไว้ที่ไหนอย่างไร การรวบรวมความคิดเห็นของพี่น้องประชาชนเกี่ยวกับการทำหนังสือสัญญาก็จะกระทำได้ยากมาก แล้วจะประมวลและวิเคราะห์ผลการความคิดเห็นของประชาชนเพื่อประกอบการพิจารณาของคณะรัฐมนตรีได้อย่างไร จริงไหมครับ

                   สำหรับความห่วงใยของพี่น้องที่ว่าการกำหนดให้รัฐสภาต้องพิจารณาให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบหนังสือสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง ให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบนั้น เสี่ยงจะทำให้ประเทศชาติเสียหายหรือไม่นั้น เนื่องจากมี 2 เรื่องปนกัน คือ (1) การกำหนดให้รัฐสภาต้องพิจารณาให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบหนังสือสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง กับ (2) การให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบถ้าไม่สามารถพิจารณาให้แล้วเสร็จได้ภายใน 60 วัน ซึ่งผมจึงขอเรียนชี้แจงทีละเรื่องดังนี้นะครับ

                   กรณีการกำหนดให้รัฐสภาต้องพิจารณาให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบหนังสือสัญญาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับเรื่องนั้น เป็นหลักการเดิมของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ครับ ก่อนหน้านั้นก็ไม่มีกำหนดเวลาเช่นว่านี้หรอกครับ แต่กำหนดเวลาดังกล่าวเติมเข้ามาใน รธน. 2550 เพื่อเป็นกำหนดเวลาเร่งรัดให้รัฐสภาพิจารณาให้แล้วเสร็จโดยเร็วครับ ไม่ใช่เรื่องใหม่

                   ส่วนกรณีการให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบถ้าไม่สามารถพิจารณาหนังสือสัญญาประเภทที่มีความสำคัญหรือมีผลกระทบในวงกว้างให้แล้วเสร็จได้ภายใน 60 วัน นั้น กรธ. เพิ่มขึ้นเพื่อแก้ปัญหาที่อาจเกิดขึ้นจากการเขียนระยะเวลาทิ้งไว้กุด ๆ ตาม รธน. 50 น่ะครับ เพราะถ้าเขียนไว้กุด ๆ แบบเดิม คำถามที่เกิดขึ้นก็คือถ้ารัฐสภาพิจารณาไม่แล้วเสร็จภายในเวลาที่ว่านั้นจะทำอย่างไรกัน จะเกิดเป็นปัญหารัฐธรรมนูญครั้งใหม่ขึ้นหรือไม่ และถ้าประเทศชาติเสียประโยชน์ใครจะรับผิดชอบ

                   ผมขอเรียนว่า การที่ กรธ. กำหนดให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบถ้าไม่สามารถพิจารณาหนังสือสัญญาประเภทที่มีความสำคัญหรือมีผลกระทบในวงกว้างให้แล้วเสร็จได้ภายใน 60 วัน นั้นก็เพราะการทำหนังสือสัญญาประเภทนี้ต้องดำเนินการให้ประชาชนจะเข้ามามีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นและได้รับการเยียวยาที่จำเป็นอันเกิดจากผลกระทบของการทำหนังสือสัญญานั้นดังกล่าวไว้ตอนต้นแล้ว ครม. จึงจะเสนอรัฐสภาพิจารณาได้  ดังนั้น ถ้ารัฐสภาไม่สามารถพิจารณาให้แล้วเสร็จได้ภายใน 60 วัน ไม่ว่าด้วยเหตุใด ก็สมควรที่ต้องถือว่าหนังสือสัญญานั้นได้รับความเห็นชอบจากประชาชนมาตั้งแต่เบื้องต้นแล้ว มิฉะนั้นคงไม่ต้องรับฟังความคิดเห็นของประชาชนเสียก่อนให้เมื่อยตุ้ม

                   สำหรับผู้ซึ่งควรต้องรับผิดชอบในความล่าช้านี้คงจะต้องเป็นรัฐสภาชุดนั้นแหละครับ พ่อคุณแม่คุณมีเวลาตั้ง 2 เดือน จะเอาหรือไม่เอาก็ว่ากันไป เล่นอะไรกันอยู่จนเลยเวลาทั้ง ๆ ที่ก็รู้แก่ใจว่าเป็นหนังสือสัญญาสำคัญ

                   ก็ปฏิญาณว่าจะปฏิบัติหน้าที่ด้วยความซื่อสัตย์สุจริตเพื่อประโยชน์ของประเทศและประชาชนมิใช่หรือ???

ความเห็นทางวิชาการ: ว่าด้วยหลักการเปรียบเทียบ โดย นายปกรณ์ นิลประพันธ์

ความเห็นทางวิชาการ: ว่าด้วยหลักการเปรียบเทียบ



การเปรียบเทียบเพื่อหาทางแก้ไขปัญหาในเรื่องต่าง ๆ นั้น ไม่ใช่จะยกอะไรเปรียบกับอะไรก็ได้ ตามหลักวิชาการในทุกศาสตร์ (ยกเว้นไสยศาสตร์) การเปรียบเทียบจะกระทำกับเรื่องหรือสิ่งที่เหมือนกันทุกประการเท่านั้น (similia similibus curantur) เช่น เกิดโรคระบาดในเป็ด เป้าหมายคือการรักษาโรคนั้นให้เป็ด ก็ต้องศึกษาโรคระบาดในเป็ดพันธุ์ต่าง ๆ ไม่ใช่ไปเอาไก่มาเปรียบเทียบ เพราะเป็ดกับไก่มันแตกต่างกัน



การเอาสิ่งที่แตกต่างกันมาเปรียบเทียบกันนั้น จะนำมาซึ่งความสำคัญผิด เมื่อสำคัญผิด การแก้ปัญหาก็จะไม่ถูกจุด และนอกจากจะแก้ปัญหาเดิมไม่ได้แล้ว ยังจะก่อให้เกิดปัญหาใหม่อีกด้วย



หลักการนี้เริ่มต้นในวิชาชีพแพทย์ และต่อมาได้ขยายไปสู่วิชาชีพกฎหมายและวิชาชีพอื่น ๆ ไม่ใช่ว่าผู้เขียนจะเขียนขึ้นมาอย่างเรื่อยเปื่อย



ถามว่าทำไมอยู่ ๆ ผู้เขียนจึงเขียนเรื่องนี้ขึ้นมา



คำตอบก็คือ พลันที่ตุรกีเมื่อคืนนี้ (15 กค) มีความพยายามยึดอำนาจแต่ล้มเหลว ก็มีนักอะไรต่อมิอะไรรีบยกขึ้นมาเปรียบเทียบกับบ้านเราเมื่อสองปีก่อนทันทีโดยยก "การกระทำ" ที่เหมือนกันมาเปรียบเทียบ โดยขาดการจำแนกแยกแยะว่าเป็นเป็ดเหมือนกัน หรือเป็นเป็ดกับไก่



ในโลกที่การสื่อสารไร้ขอบเขต และผู้คนใช้ความเชื่อมากกว่าเหตุผล ข้อความทำนองนี้แพร่กระจายอย่างรวดเร็วมาก ผู้เขียนจึงต้องการกระตุกให้ผู้สื่อสารก็ดี ผู้รับสารก็ดี พิจารณาข้อความต่าง ๆ อย่างมีสติก่อนแบ่งปันสิ่งที่ได้รับมาไปยังผู้อื่น



ในประเด็นนี้ ประชาชนส่วนใหญ่ของตุรกีเขามีความเชื่อมั่นในรัฐบาล เขาเป็นหนึ่งเดียวกับรัฐบาล เขาจึงออกมาต่อต้านผู้ยึดอำนาจ แต่บ้านเราครั้งกระโน้นประชาชนเป็นหนึ่งเดียวกับรัฐบาลหรือไม่ และประชาชนเองรวมกันเป็นหนึ่งเดียวหรือไม่ เราท่านล้วนตระหนักแก่ใจกันดี



ดังนั้น อย่าเอาสิ่งที่เปรียบเทียบกันไม่ได้มาเปรียบเทียบกันเลยครับ



มันผิดหลักวิชาการ และทำให้เกิดความสำคัญผิดขึ้นในหมู่ชน



ขอสติจงอยู่กับท่าน



อย่าเอามันส์เข้าว่า.

กฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองผู้ลี้ภัย โดย นายภควัต เหมรัชตานันต์

นายภควัต เหมรัชตานันต์

นักกฎหมายกฤษฎีกาปฏิบัติการ

สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

๑. สภาพปัญหา

ตามข้อมูลของสำนักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ (United Nations High Commissioner for Refugees: UNHCR) ในเดือนสิงหาคม ๒๕๕๘ ประเทศไทยต้องรองรับผู้ลี้ภัยจากประเทศต่าง ๆ ประมาณ ๑๑๐,๐๐๐ คน[๑] ซึ่งถือเป็นประเทศในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ที่ให้การรองรับผู้ลี้ภัยจำนวนมากที่สุด โดยในจำนวนนี้ ส่วนใหญ่เป็นผู้ลี้ภัยจากประเทศพม่า อย่างไรก็ดี โดยที่ประเทศไทยไม่มีกฎหมาย ผู้ลี้ภัยที่เข้ามาในประเทศไทยจึงมีสถานะเป็นผู้เข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย ทำให้เกิดปัญหาเกี่ยวกับสถานภาพของผู้ลี้ภัยต่าง ๆ เช่น ผู้ลี้ภัยที่เข้าเมืองมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายย่อมไม่ถือเป็นบุคคลที่เข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามมาตรา ๓๔ แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. ๒๕๒๒ จึงมักถูกกักให้อยู่ในค่ายผู้ลี้ภัยอย่างไม่มีกำหนดระยะเวลา และไม่สามารถทำงานเพื่อหาเลี้ยงตนเองได้ ทำให้องค์การระหว่างประเทศและกลุ่มพันธมิตรภาคประชาสังคมต้องเสียเงินทุนจำนวนมากเพื่อเลี้ยงดูผู้ลี้ภัย สำหรับเด็กที่เกิดในค่ายกักกันผู้ลี้ภัยนั้น เนื่องด้วยบิดามารดามีสถานะเป็นผู้เข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย ก็อาจมีความยากลำบากในการได้รับสูติบัตรและได้รับสัญชาติ กระทบต่อสิทธิพื้นฐานของบุตรหลานของผู้ลี้ภัยในอนาคต นอกจากนี้ เนื่องจากประเทศไทยขาดกระบวนการบ่งชี้ผู้ลี้ภัย (identification process) ทำให้ไม่สามารถแบ่งแยกผู้ลี้ภัยออกจากคนเข้าเมืองผิดกฎหมายประเภทอื่นได้ ทำให้มีความสุ่มเสี่ยงต่อการปฏิบัติผิดมาตรฐานสากล รวมถึงพันธกรณีระหว่างประเทศบางประการ อาทิ หลักการห้ามผลักดันกลับ (non-refoulement) ซึ่งหลายฝ่ายมีความเห็นว่าเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศซึ่งมีลักษณะเป็นกฎหมายบังคับ (jus cogens) จึงนำมาซึ่งการประณามจากนานาประเทศเมื่อมีความสงสัยว่าประเทศไทยอาจกระทำการอันเป็นการฝ่าฝืนพันธกรณีระหว่างประเทศดังกล่าว ดังเห็นได้จากการรายงานข่าวเกี่ยวกับการส่งตัวชาวจีน ๒ คนที่ได้รับสถานะเป็นผู้ลี้ภัยจากสำนักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติกลับไปยังประเทศจีน การปฏิเสธไม่ให้ความช่วยเหลือชาวโรฮีนจาที่เข้ามาในเขตทะเลของไทย หรือกรณีการส่งตัวกลุ่มชาวอุยกูร์กลับสู่ประเทศจีน เป็นต้น

๒. ความหมายของผู้ลี้ภัย

๒.๑ ความหมายตามกฎหมายระหว่างประเทศ

                   ข้อ ๑ แห่งอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัย (Convention Relating to the Status of Refugee) ประกอบกับข้อ ๑ แห่งพิธีสารเลือกรับว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัย (Optional Protocol Relating to the Status of Refugee) ซึ่งเป็นตราสารระหว่างประเทศหลักที่วางรากฐานด้านกฎหมายผู้ลี้ภัยในสังคมระหว่างประเทศ ได้ให้นิยามคำว่า “ผู้ลี้ภัย (refugee)” ไว้ว่าหมายถึง บุคคลที่อยู่นอกอาณาเขตประเทศแห่งสัญชาติของตน ซึ่งมีความหวาดกลัวอันมีมูลว่าจะต้องถูกประหัตประหารด้วยเหตุแห่งเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง และไม่สามารถหรือไม่ยินยอมจะรับการคุ้มครองจากประเทศแห่งสัญชาติของตนด้วยเหตุแห่งความหวาดกลัวนั้น และยังหมายความรวมถึง บุคคลไร้สัญชาติซึ่งอยู่นอกอาณาเขตประเทศแห่งถิ่นที่อยู่ประจำเดิมของตน และไม่สามารถหรือไม่ยินยอมจะรับการคุ้มครองจากประเทศดังกล่าวด้วยเหตุแห่งความหวาดกลัวในลักษณะเดียวกัน ทั้งนี้ คำว่า “ประหัตประหาร (persecution)” แม้มิได้มีนิยามชัดเจนว่าหมายถึงอะไร แต่อาจสามารถตีความประกอบกับข้อ ๓๓ ของอนุสัญญาฯ ซึ่งวางหลักเกี่ยวกับหลักการห้ามผลักดันกลับ (non-refoulement) ได้ว่าหมายถึง อันตรายต่อชีวิตและเสรีภาพ (threat to life or freedom) และยังหมายรวมถึงการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรงได้[๒] อย่างไรก็ดี สถานภาพผู้ลี้ภัยจะไม่สามารถให้แก่บุคคลที่กระทำอาชญากรรมต่อสันติภาพ อาชญากรรมสงคราม อาชญากรรมต่อมนุษยชาติตามกฎหมายระหว่างประเทศ รวมถึงไม่ให้แก่บุคคลที่กระทำความผิดร้ายแรงที่ไม่ใช่ความผิดทางการเมืองก่อนเข้าสู่ประเทศที่รับตนเป็นผู้ลี้ภัย หรือบุคคลที่กระทำการอันขัดต่อวัตถุประสงค์และหลักการของสหประชาชาติ

                   นอกจากตราสารข้างต้นแล้ว ตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนหลายฉบับแม้จะไม่ได้ให้นิยามของผู้ลี้ภัยไว้โดยชัดแจ้ง แต่ก็ยังมีการกล่าวถึงสิทธิของผู้ลี้ภัยบางประการเป็นการเฉพาะเจาะจง เช่น ข้อ ๒๒ ของอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก (Convention on the Right of Child) ซึ่งกำหนดให้เด็กที่ได้รับสถานะเป็นผู้ลี้ภัยหรือร้องขอสถานะผู้ลี้ภัยได้รับความคุ้มครองและความช่วยเหลือด้านมนุษยธรรมตามที่กำหนดในอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กและตราสารระหว่างประเทศอื่น หรือข้อ ๓ ของอนุสัญญาว่าด้วยการต่อต้านการทรมานและการประติบัติหรือการลงโทษอื่นที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือย่ำยีศักดิ์ศรี (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment) ซึ่งเน้นย้ำหลักการเกี่ยวกับการห้ามผลักดันกลับในบริบทของกรณีที่บุคคลที่ถูกผลักดันกลับอาจถูกทรมานได้ อีกทั้งตราสารระหว่างประเทศบางฉบับก็อาจให้ความคุ้มครองครอบคลุมถึงผู้ลี้ภัย เช่น อนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกประติบัติทางเชื้อชาติในทุกรูปแบบ (Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) เป็นต้น นอกจากนี้ ตราสารระหว่างประเทศบางฉบับอาจมีความเกี่ยวข้องกับบุคคลที่มีลักษณะใกล้เคียงกับผู้ลี้ภัย เช่น อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการลดความไร้สัญชาติ (UN Convention on the Reduction of Statelessness) อนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของบุคคลไร้สัญชาติ (Convention on the Status of Stateless Persons) หรืออนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิของแรงงานโยกย้ายถิ่นฐานและสมาชิกในครอบครัว (Convention on the Protection of the Rights of Migrants Workers and Member of their Families) เป็นต้น

นอกจากนี้ ยังมีการกล่าวถึงสิทธิในการลี้ภัยในฐานะสิทธิมนุษยชนไว้ค่อนข้างชัดเจน เช่น ข้อ ๑๔ แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Universal Declaration of Human Rights) ระบุว่า บุคคลทุกคนมีสิทธิในการแสวงและได้รับที่ลี้ภัย (asylum) ในประเทศอื่นจากการประหัตประหาร แต่สิทธินี้จะกล่าวอ้างมิได้ในกรณีการดำเนินคดีที่เกิดขึ้นจากความผิดที่มิใช่ความผิดการเมืองโดยแท้ และกรณีที่บุคคลนั้นกระทำการอันขัดต่อวัตถุประสงค์ของสหประชาชาติ

๒.๒ ความหมายตามกฎหมายภายในประเทศ

                   ประเทศส่วนใหญ่ที่มีกฎหมายเกี่ยวกับผู้ลี้ภัยมักให้นิยามของผู้ลี้ภัยในทำนองเดียวกับอนุสัญญาฯ และกฎหมายระหว่างประเทศ แต่อาจมีการขยายความหรือให้คำจำกัดความที่แน่นอนมากขึ้นแก่ความหมายของคำตามอนุสัญญาฯ เช่น มาตรา ๕H ของ Migration Act ของประเทศออสเตรเลีย กำหนดนิยามคำว่า “ผู้ลี้ภัย” เช่นเดียวกับนิยามตามอนุสัญญาฯ โดยมีการขยายความคำว่า “ความหวาดกลัวอันมีมูลต่อการประหัตประหาร (well-founded fear of persecution)” อันเป็นองค์ประกอบสำคัญของสถานภาพผู้ลี้ภัยโดยละเอียดต่อมา ในมาตรา ๕J หรือกรณีของประเทศตุรกี ซึ่งมาตรา ๖๑ และมาตรา ๖๒ แห่ง Law on Foreigners and International Protection ได้แบ่งผู้ลี้ภัยออกเป็นสองประเภท คือ “ผู้ลี้ภัยปกติ (refugee)” และ “ผู้ลี้ภัยแบบมีเงื่อนไข (conditional refugee)” ซึ่งทั้งสองประเภทมีลักษณะนิยามที่เหมือนกับอนุสัญญาฯ แต่บุคคลดังกล่าวจะต้องผ่านกระบวนการกำหนดสถานภาพผู้ลี้ภัยเสียก่อนจึงจะได้รับสถานภาพดังกล่าว โดยข้อแตกต่างระหว่างผู้ลี้ภัยทั้งสองประเภท ได้แก่ ประเภทแรกเป็นผู้ลี้ภัยจากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในประเทศในทวีปยุโรป แต่ประเภทที่สองเป็นผู้ลี้ภัยที่เกิดจากเหตุการณ์นอกทวีปยุโรปและได้รับอนุญาตให้พำนักในประเทศตุรกีเพียงเท่าที่จะหาประเทศสำหรับการตั้งรกรากใหม่ได้เท่านั้น หรือในกรณีของสหราชอาณาจักร ซึ่งกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เช่น Immigration Act 1971, Nationality, Immigration and Asylum Act 2002, Asylum and Immigration (Treatment of Claimants, etc.) Act 2004 และ Immigration Act 2014 ต่างให้ความหมายของ “ผู้ลี้ภัย” ว่ามีความหมายเช่นเดียวกับนิยามของผู้ลี้ภัยตามอนุสัญญาฯ แต่จะต้องได้รับการยอมรับสถานภาพดังกล่าวจากรัฐมนตรีแห่งรัฐ (Secretary of State) เสียก่อน

๓. กระบวนการให้สถานภาพผู้ลี้ภัย

๓.๑ กระบวนการของรัฐภาคีอนุสัญญาฯ

ประเทศที่เป็นภาคีของอนุสัญญาฯ มักจัดตั้งระบบและกระบวนการในการให้สถานภาพผู้ลี้ภัย (refugee) แก่ผู้แสวงที่ลี้ภัย (asylum seeker) เมื่อผู้แสวงที่ลี้ภัยรายหนึ่งรายใดมีคุณสมบัติครบถ้วนตามที่กำหนดในกฎหมายภายในของแต่ละประเทศ แม้แต่ละประเทศจะมีกระบวนการที่แตกต่างกันไปในรายละเอียด แต่อาจสามารถสรุปได้ว่า กระบวนการให้สถานภาพผู้ลี้ภัยจะเริ่มขึ้นเมื่อผู้แสวงที่ลี้ภัยยื่นคำร้องเพื่อขอสถานภาพผู้ลี้ภัยต่อหน่วยงานด้านผู้ลี้ภัยของประเทศที่ตนมาถึง ในกระบวนการนี้ ผู้แสวงที่ลี้ภัยมีหน้าที่ต้องแสดงหลักฐานเพื่อแสดงข้อเท็จจริงและสนับสนุนคำร้องขอสถานภาพความเป็นผู้ลี้ภัยหรือข้อกล่าวอ้างของตนแก่เจ้าหน้าที่ อย่างไรก็ดี โดยที่ผู้ลี้ภัยจำนวนมากหลบหนีมาเนื่องด้วยภัยต่าง ๆ ทำให้หลายกรณีไม่อาจมีเอกสารที่แสดงข้อเท็จจริงได้อย่างครบถ้วน ในกรณีเช่นนี้ รัฐภาคีของอนุสัญญาฯ มักสร้างกระบวนการสืบหาข้อเท็จจริงจากผู้แสวงที่ลี้ภัยด้วยการสัมภาษณ์หรือการให้ทำแบบสอบถาม เพื่อประเมินความน่าเชื่อถือของคำร้องหรือคำกล่าวอ้าง หลังจากนั้น เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้รับจะต้องประเมินข้อเท็จจริงว่าบุคคลดังกล่าวมีสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัยหรือไม่ ในการนี้ หากประเมินแล้วเห็นว่า มีข้อเท็จจริงบางประการที่ไม่สามารถพิสูจน์ได้ รัฐผู้รับจำนวนหนึ่งจะให้ประโยชน์แห่งความสงสัยแก่ผู้แสวงที่ลี้ภัย หากเห็นว่าบุคคลดังกล่าวมีความน่าเชื่อถือโดยทั่วไป

ในกรณีที่รัฐผู้รับประเมินว่า ผู้แสวงที่ลี้ภัยรายใดไม่มีสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัย รัฐภาคีจำนวนหนึ่งได้จัดตั้งระบบการอุทธรณ์คำวินิจฉัยดังกล่าว เพื่อให้ผู้แสวงที่ลี้ภัยสามารถอุทธรณ์คำวินิจฉัยที่เป็นโทษนั้นต่อหน่วยงานในระดับที่สูงขึ้นไปได้ หากยังหน่วยงานผู้รับอุทธรณ์มีคำวินิจฉัยเช่นเดิม ก็สามารถดำเนินการต่อไปเพื่อส่งบุคคลดังกล่าวออกนอกประเทศได้ตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองของประเทศนั้น

ในกรณีที่รัฐผู้รับประเมินว่า ผู้แสวงที่ลี้ภัยรายใดมีสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัย บุคคลดังกล่าวย่อมได้รับประกันสิทธิต่าง ๆ ตามที่กำหนดไว้ในอนุสัญญาฯ และกฎหมายภายในของประเทศผู้รับนั้น

 ๓.๒ บทบาทของสำนักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ

สำนักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ (United Nations High Commissioner for Refugees: UNHCR) เป็นองค์การระหว่างประเทศที่มีบทบาทในการช่วยเหลือผู้ลี้ภัยในประเทศต่าง ๆ จัดตั้งขึ้นโดยธรรมนูญสำนักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ (Statute of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees) โดยในกรณีประเทศที่เป็นภาคีอนุสัญญาฯ นั้น UNHCR อาจเข้าไปมีบทบาทในกระบวนการรับรองสถานภาพผู้ลี้ภัยภายในประเทศต่าง ๆ ได้ผ่านตามข้อ ๓๕ ของอนุสัญญาฯ เพื่อให้ความช่วยเหลือและตรวจสอบกระบวนการรับรองสถานภาพผู้ลี้ภัยให้เป็นไปอย่างมีมาตรฐาน

ส่วนกรณีของประเทศที่ไม่ได้เป็นภาคีอนุสัญญาฯ บทบาทของ UNHCR จะจำกัดอยู่เท่าที่รัฐบาลของประเทศนั้น ๆ ยินยอม และตามพันธกรณีขั้นต่ำที่แต่ละประเทศมีภายใต้ธรรมนูญ UNCHCR ซึ่งโดยมาก UNHCR จะดำเนินการช่วยเหลือผู้ลี้ภัยในสถานกักกันคนเข้าเมืองผ่านกิจการต่าง ๆ ซึ่งอาจรวมถึงการรับรองสถานภาพผู้ลี้ภัยเพื่อให้ความคุ้มครองระหว่างประเทศ (international protection) อย่างเป็นเอกเทศจากกฎหมายภายในประเทศ และช่วยเหลือให้ผู้ลี้ภัยที่ได้รับรองสถานภาพได้กลับคืนถิ่น ได้รับอนุญาตให้มีถิ่นที่อยู่ในประเทศผู้รับนั้น หรือส่งไปตั้งรกรากในประเทศที่สามต่อไป

๔. แนวทางจัดการบุคคลผู้ได้รับสถานภาพผู้ลี้ภัย

ในด้านการปฏิบัติต่อผู้ลี้ภัยนั้น แม้หลายประเทศจะยังไม่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัย แต่ส่วนใหญ่ก็ยึดถือแนวปฏิบัติที่ใกล้เคียงกัน โดยเฉพาะหากประเทศนั้น ยอมรับอำนาจหน้าที่และการทำงานของ UNHCR ในประเทศของตน นอกจากนี้ แม้จะไม่เป็นภาคีของอนุสัญญาฯ แต่หลักการบางประการของอนุสัญญาฯ ก็มีลักษณะเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่ผูกพันประเทศต่าง ๆ ให้ต้องปฏิบัติ เช่น หลักการห้ามผลักดันกลับ (non-refoulement) ตามข้อ ๓๓ ของอนุสัญญาฯ

สำหรับผู้ลี้ภัยในประเทศที่เป็นภาคีอนุสัญญาฯ นั้น เมื่อได้รับสถานภาพผู้ลี้ภัยแล้ว ย่อมมีสิทธิที่จะพำนักในประเทศผู้รับได้อย่างถูกต้องตามกฎหมาย รวมถึงได้รับสิทธิพื้นฐานต่าง ๆ ตามที่กำหนดไว้ในอนุสัญญาหรือกฎหมายภายในของประเทศนั้น ๆ อย่างไรก็ดี การพำนักในฐานะผู้ลี้ภัยมิได้เป็นทางออกถาวรทั้งสำหรับรัฐผู้รับและตัวผู้ลี้ภัยเอง ท้ายที่สุดจะต้องมีกระบวนการที่มารองรับเพื่อให้เกิดการแก้ปัญหาที่ยั่งยืนต่อไป (durable solutions) โดยแนวทางดังกล่าวโดยหลักแล้วมี ๓ แนวทาง ได้แก่

๔.๑ การคืนถิ่นโดยสมัครใจ (voluntary repatriation)

การคืนถิ่นโดยสมัครใจเป็นกระบวนการที่จะส่งผู้ลี้ภัยกลับประเทศของตนโดยความยินยอมของตัวผู้ลี้ภัยเอง การคืนถิ่นโดยสมัครใจนี้มีรากฐานอยู่บนสิทธิของบุคคลในการกลับสู่ประเทศของตน ซึ่งกำหนดให้เห็นอย่างชัดเจนในข้อ ๑๓ (๒)[๓] ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน รวมถึงตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนอื่น เช่น ข้อ ๑๒ (๔) ของกติกาสากลว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง และเป็นหน้าที่ของรัฐเจ้าของสัญชาติที่จะต้องรับประชาชนของตนกลับสู่ประเทศ อย่างไรก็ดี โดยที่ผู้ลี้ภัยของผู้ที่มีความกลัวต่อการประหัตประหารในประเทศของตน จึงได้ลี้ภัยออกนอกประเทศ ดังนั้น การกลับคืนถิ่นจะต้องเกิดขึ้นโดยใจสมัครเท่านั้น ไม่อาจบีบบังคับให้ผู้ลี้ภัยคนใดกลับประเทศโดยไม่สมัครใจได้ อีกทั้งอยู่ภายใต้บังคับของหลักไม่ผลักดันกลับ (non-refoulement) นอกจากนี้ ประเทศผู้รับมีหน้าที่ต้องให้ข้อมูลที่ถูกต้องเกี่ยวกับสถานการณ์ของประเทศต้นทาง และอาจเปิดโอกาสให้ผู้ลี้ภัยกลับสู่ประเทศของตนเพื่อประเมินสถานการณ์เป็นการชั่วคราวโดยไม่เสียสถานภาพความเป็นผู้ลี้ภัย ทั้งนี้ การดำเนินการเพื่อให้ผู้ลี้ภัยกลับคืนถิ่นนั้น จะต้องมีการประกันศักดิ์ศรีและความปลอดภัยให้แก่ผู้ลี้ภัยด้วย เช่น มีการได้รับนิรโทษกรรมทางการเมือง การประกันไม่ให้ถูกแยกจากครอบครัว การประกันให้ได้รับสิทธิโดยชอบด้วยกฎหมายที่เคยมีอยู่ทุกประการ และเมื่อผู้ลี้ภัยได้รับกลับคืนถิ่นแล้ว ย่อมสิ้นสถานภาพผู้ลี้ภัยไปตามข้อ ๑ (C) (๑) ของอนุสัญญาฯ

การคืนถิ่นโดยสมัครใจนับเป็นมาตรการหลักในการจัดการกับผู้ลี้ภัยจำนวนมากได้ในระยะยาว อย่างไรก็ดี มาตรการดังกล่าวส่วนใหญ่เป็นผลดีเฉพาะสำหรับผู้ลี้ภัยที่ลี้ภัยเป็นระยะเวลาไม่นานเท่านั้น แต่โดยที่สถานการณ์ของประเทศบางประเทศอาจมีความเลวร้ายเป็นระยะเวลายาวนาน ทำให้ไม่เหมาะสมที่จะส่งผู้ลี้ภัยกลับคืนถิ่นได้ กรณีนี้ จึงจำเป็นต้องใช้มาตรการอื่นเข้าให้การช่วยเหลือผู้ลี้ภัยต่อไป

๔.๒ การตั้งถิ่นฐานในรัฐผู้รับ (local integration)

การตั้งถิ่นฐานในรัฐผู้รับเป็นกระบวนการที่ประกอบด้วยด้านที่สำคัญ ๓ ด้าน ได้แก่ กระบวนการทางการเมืองและกฎหมาย ได้แก่ การที่ผู้ลี้ภัยได้รับสิทธิตามกฎหมายมากขึ้น และอาจนำมาซึ่งการได้รับอนุญาตให้มีถิ่นที่อยู่ถาวรในประเทศหรือได้รับสัญชาติของประเทศผู้รับ กระบวนการทางเศรษฐกิจ ได้แก่ การที่ผู้ลี้ภัยสามารถเข้าร่วมในตลาดแรงงานของรัฐผู้รับและประกอบอาชีพเพื่อเลี้ยงตนเองได้ และกระบวนการทางสังคมวัฒนธรรม ได้แก่ การที่ผู้ลี้ภัยปรับตัวและได้รับความยอมรับจากสังคมท้องถิ่น โดยไม่ถูกเลือกประติบัติจากสังคม โดยการตั้งถิ่นฐานบางครั้งอาจเกิดขึ้นในลักษณะเชิงพฤตินัยได้ในระดับหนึ่ง แม้ไม่มีการยอมรับทางกฎหมายก็ตาม แม้อนุสัญญาฯ จะยอมรับความสำคัญของการตั้งถิ่นฐานในรัฐผู้รับไว้ในข้อ ๓๔[๔] แต่ประเทศต่าง ๆ ก็มีแนวทางในการดำเนินการสำหรับการตั้งถิ่นฐานในรัฐผู้รัฐที่ค่อนข้างแตกต่างกันชัดเจน และโดยมากเป็นเรื่องทางนโยบาย กล่าวคือ เนื่องจากกระบวนการตั้งถิ่นฐานในรัฐผู้รับเป็นกระบวนการที่ซับซ้อน อันเป็นผลมาจากการที่ประชาชนพื้นถิ่นมักมองว่าผู้ลี้ภัยเป็นปัญหาทางความมั่นคงและอาจนำมาซึ่งอาชญากรรม อีกทั้งเกี่ยวพันถึงความพร้อมด้านบริการสาธารณะและตลาดแรงงานของประเทศผู้รับ ทำให้กระบวนการตั้งถิ่นฐานที่ประสบความสำเร็จมักเกิดขึ้นในประเทศที่เป็นพหุสังคม หรือมีความคล้ายคลึงในด้านภาษา วัฒนธรรมและชาติพันธุ์ระหว่างคนท้องถิ่นกับผู้ลี้ภัยค่อนข้างมาก

กระบวนการตั้งถิ่นฐานในรัฐผู้รับมีความสำคัญสำหรับผู้ลี้ภัยที่ลี้ภัยจากประเทศของตนเป็นระยะเวลายาวนาน จนกระทั่งเกิดความรู้สึกผูกพัน (sense of belonging) กับประเทศผู้รับ เช่น มีการสร้างครอบครัวในประเทศผู้รับ อย่างไรก็ดี การตั้งถิ่นฐานในรัฐผู้รับมักสร้างภาระให้แก่รับผู้รับค่อนข้างมาก รัฐผู้รับส่วนใหญ่จึงไม่พร้อมจะให้การรับรองผู้ลี้ภัยในเชิงนิตินัย เช่น การให้ถิ่นที่อยู่ถาวรหรือสัญชาติ จึงเป็นกระบวนการที่ต้องดำเนินการควบคู่ไปกับวิธีการอื่น

๔.๓ การตั้งรกรากในประเทศที่สาม (resettlement in third country)

UNHCR เป็นองค์กรหลักที่รับผิดชอบเรื่องการตั้งรกรากในประเทศที่สาม โดยในทุกปีแต่ละประเทศจะระบุจำนวนผู้ลี้ภัยที่ตนสามารถรับได้เป็นโควตา ให้ UNHCR ทราบ เพื่อพิจารณานำผู้ลี้ภัยจากที่ต่าง ๆ เข้าไปตั้งรกรากใหม่ในประเทศที่ยินยอมพร้อมรับ ซึ่งส่วนมากคือประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดา ออสเตรเลีย และประเทศในกลุ่มสแกนดิเนเวีย โดยในกระบวนการนี้ UNHCR จะเป็นผู้ประเมินในเบื้องต้น และหน่วยงานของรัฐที่พร้อมรับผู้ลี้ภัยจะดำเนินการประเมินคุณสมบัติของผู้ลี้ภัยต่อไป โดยหลักการแล้ว UNHCR จะใช้กระบวนการนี้สำหรับผู้ลี้ภัยที่มีปัญหาเรื้อรัง ไม่สามารถกลับสู่ประเทศของตนได้ ทั้งไม่สามารถตั้งถิ่นฐานในประเทศผู้รับได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งครอบครัวที่ประสบภัยคุกคาม หรือกลุ่มบุคคลผู้มีความจำเป็นพิเศษ อย่างไรก็ดี การใช้กระบวนการนี้มีจำนวนที่ค่อนข้างจำกัดเมื่อเทียบกับจำนวนผู้ลี้ภัยทั้งหมด เช่น ในปี ๒๕๕๗ มีจำนวนผู้ลี้ภัยทั่วโลกประมาณ ๑๔ ล้านคน มีผู้ที่เข้าข่ายควรให้ตั้งรกรากใหม่ในประเทศที่สามจำนวนประมาณ ๑ ล้านคน แต่สามารถตั้งรกรากได้จริงเพียง ๑ แสนคนเท่านั้น ทั้งนี้ การจะรับหรือไม่รับผู้ลี้ภัยนั้นมักไม่มีกฎหมายภายในกำหนดไว้อย่างชัดเจน แต่มักเป็นนโยบายของหน่วยงานของประเทศผู้รับผู้ลี้ภัย อย่างไรก็ดี ประเทศผู้รับผู้ลี้ภัยจะมีการกำหนดกระบวนการตรวจสอบคำร้องที่เป็นเอกเทศจาก UNHCR อีกทั้งอาจมีการกำหนดกระบวนการกำหนดโควตาระบุไว้ในกฎหมายภายใน

๕. กฎหมายต่างประเทศเกี่ยวกับการจัดการผู้ลี้ภัย

โดยที่ปัญหาผู้ลี้ภัยเป็นปัญหาในระดับนานาชาติ ในการศึกษาได้แบ่งกลุ่มประเทศที่ศึกษาออกเป็น ๒ กลุ่ม ได้แก่ กลุ่มที่หนึ่ง ประเทศที่เป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย และกลุ่มที่สอง ประเทศที่ไม่เป็นภาคีอนุสัญญาฯ

๕.๑ กฎหมายของกลุ่มประเทศที่เป็นภาคีอนุสัญญาฯ

อนุสัญญาฯ มีภาคีทั้งสิ้น ๑๔๕ ประเทศ โดยจากการตรวจสอบกฎหมายของประเทศต่าง ๆ ที่เป็นภาคีของอนุสัญญาฯ เช่น แคนาดา ตุรกี ออสเตรเลีย และอิตาลี พบว่า ประเทศส่วนใหญ่ได้ออกแบบกฎหมายให้มีเนื้อหาที่ใกล้เคียงและสอดรับกับอนุสัญญาฯ โดยในที่นี้ขอยกตัวอย่างกฎหมายของประเทศแคนาดาและประเทศออสเตรเลียเป็นตัวอย่าง ดังนี้

(๑)  ประเทศแคนาดา

๑)    นิยามของ “ผู้ลี้ภัย”

การคุ้มครองผู้ลี้ภัยของประเทศแคนาดาอยู่ภายใต้บังคับของ Immigration and Refugee Protection Act โดยการคุ้มครองดังกล่าวจะให้แก่บุคคลที่มีคุณสมบัติอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้ ๑) บุคคลที่ได้รับบ่งชี้ว่าเป็นผู้ลี้ภัยตามอนุสัญญาฯ หรือบุคคลในลักษณะเดียวกันที่ได้รับการตรวจลงตราทั้งประเภทถาวรและชั่วคราว ๒) บุคคลที่คณะกรรมการการเข้าเมืองและผู้ลี้ภัย (Immigration and Refugee Board) กำหนดว่าเป็นเป็นผู้ลี้ภัยตามอนุสัญญาฯ หรือเป็นบุคคลที่สมควรได้รับความคุ้มครอง หรือ ๓) บุคคลที่รัฐมนตรีอนุญาตให้ความคุ้มครองจากกระบวนร้องขอ (มาตรา ๙๕) โดยมาตรา ๙๖ ได้กำหนดนิยามของ “ผู้ลี้ภัยตามอนุสัญญาฯ (Convention refugee)” ว่าหมายถึง บุคคลที่อยู่ภายนอกประเทศแห่งสัญชาติของตน ซึ่งไม่สามารถหรือไม่สมัครใจจะขอรับความคุ้มครองจากประเทศของตน เนื่องจากมีความหวาดกลัวอันมีมูลว่าจะถูกประหัตประหาร หรือบุคคลไร้รัฐที่อยู่นอกถิ่นที่อยู่ประจำเดิมของตน ซึ่งไม่สามารถหรือไม่สมัครใจจะกลับสู่ถิ่นที่อยู่นั้น เนื่องจากมีความหวาดกลัวอันมีมูลว่าจะถูกประหัตประหาร ซึ่งสอดคล้องกับนิยามของอนุสัญญาฯ

๒)    การพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย

 การขอสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัยตามอนุสัญญาฯ ของประเทศแคนาดาจะต้องกระทำโดยการยื่นคำร้องเพื่อขอรับการตรวจลงตราได้ทั้งในและนอกประเทศแคนาดา (มาตรา ๙๙) โดยผู้ยื่นคำร้องมีภาระทางการพิสูจน์ว่าตนเป็นผู้ลี้ภัยจริง (มาตรา ๑๐๐ (๑.๑)) เมื่อได้รับคำร้องของผู้ร้องแล้ว พนักงานเจ้าหน้าที่จะส่งคำร้องต่อไปยังหน่วยงานคุ้มครองผู้ลี้ภัย (Refugee Protection Division) เพื่อทำการพิจารณาคำร้องเกี่ยวกับสถานภาพ ในชั้นนี้ เจ้าหน้าที่อาจปฏิเสธการให้สถานภาพได้หากพบว่าบุคคลนั้นเคยกระทำความผิดที่มีโทษสูงสุดเทียบได้กับโทษจำคุกตั้งแต่ ๑๐ ปีขึ้นไปตามกฎหมายแคนาดา หรือได้รับความคุ้มครองจากประเทศที่น่าเชื่อถืออื่นอยู่แล้ว หรืออาจทำให้เกิดปัญหาเกี่ยวกับความมั่นคง สิทธิมนุษยชนหรืออาชญากรรมร้ายแรง เป็นต้น (มาตรา ๑๐๑)

เมื่อมีการส่งเรื่องให้หน่วยงานคุ้มครองผู้ลี้ภัยแล้ว หน่วยงานดังกล่าวอาจชะลอหรือระงับการพิจารณาได้ในกรณีต่าง ๆ เช่น มีการส่งเรื่องเพื่อให้พิจารณาเกี่ยวกับความมั่นคงหรือการก่ออาชญากรรมบางประการของผู้ร้อง มีความจำเป็นต้องรอการพิจารณาของศาลในความผิดที่ต้องระวางตั้งแต่ ๑๐ ปีขึ้นไป มีการร้องขอให้ส่งตัวเป็นผู้ร้ายข้ามแดน เป็นต้น (มาตรา ๑๐๓ ถึงมาตรา ๑๐๕)

นอกจากนี้ หน่วยงานคุ้มครองผู้ลี้ภัยจะปฏิเสธการให้ความคุ้มครองได้ในกรณีที่บุคคลดังกล่าวไม่มีฐานะเป็นผู้ลี้ภัยตามอนุสัญญาฯ อีกต่อไป กล่าวคือ มีกรณีที่บุคคลดังกล่าวยอมรับความคุ้มครองจากประเทศแห่งสัญชาติของตนโดยสมัครใจ ได้รับสัญชาติกลับคืนมา ได้รับสัญชาติใหม่และสามารถรับความคุ้มครองจากประเทศแห่งสัญชาตินั้น ได้กลับคืนสู่ประเทศที่ตนจากมาด้วยเหตุที่ขอลี้ภัย และเหตุผลที่ขอรับความคุ้มครองได้สิ้นสุดลง เว้นแต่เมื่อเกิดกรณีต่าง ๆ เหล่านี้ขึ้นแล้ว ผู้ร้องสามารถพิสูจน์ได้ว่ามีเหตุการณ์อื่นเป็นการประหัตประหารต่อตน (มาตรา ๑๐๘) ซึ่งกรณีต่าง ๆ เหล่านี้ล้วนสอดคล้องกับกรณีการสิ้นสุดความเป็นผู้ลี้ภัยตามข้อ ๑ ของอนุสัญญาฯ

ในการพิจารณานั้น เจ้าหน้าที่ควรพิจารณาถึงเอกสารแสดงอัตลักษณ์บุคคลว่ามีความน่าเชื่อถือมากน้อยเพียงใด และในกรณีที่ผู้ร้องไม่อาจแสดงเอกสารแสดงอัตลักษณ์บุคคลได้จะต้องคำนึงถึงความน่าเชื่อถือของคำให้การของบุคคลนั้นด้วย (มาตรา ๑๐๖)

เมื่อมีการตัดสินเกี่ยวกับสถานภาพแล้ว ผู้ร้องที่ไม่พอใจคำตัดสินหรือรัฐมนตรีอาจยื่นอุทธรณ์ต่อหน่วยงานอุทธรณ์เรื่องผู้ลี้ภัย (Refugee Appeal Division) ได้ในด้านข้อกฎหมายได้ โดยพิจารณาอยู่บนพื้นฐานที่หน่วยงานคุ้มครองผู้ลี้ภัยบันทึกไว้ (มาตรา ๑๑๐) ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีหลักฐานใหม่ซึ่งมีขึ้นภายหลังจากคำตัดสิน

๓)    สิทธิของผู้ลี้ภัย

เมื่อบุคคลได้รับการยอมรับสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัยแล้ว บุคคลนั้นย่อมมีสิทธิในการยื่นเรื่องเพื่อเป็นผู้มีถิ่นที่อยู่ถาวร (permanent resident) ของประเทศแคนาดา และมีสิทธิเทียบเท่ากับบุคคลที่เป็นผู้มีถิ่นที่อยู่ถาวรทั่วไป และในกรณีที่ได้ยื่นคำร้องเพื่อขอรับความคุ้มครองไปแล้ว แต่อยู่ระหว่างการพิจารณา ผู้ยื่นคำร้องก็สามารถยื่นเรื่องเพื่อขอรับใบอนุญาตพำนักชั่วคราว (temporary resident permit) ได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น และย่อมมีสถานะเป็นผู้เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายนับแต่ได้รับใบอนุญาตข้างต้น (มาตรา ๓๑.๑)

๔)    การส่งผู้ลี้ภัยออกนอกประเทศ

กฎหมายของประเทศแคนาดารับรองหลักการไม่ถูกผลักดันกลับ (non-refoulement) ไว้ในมาตรา ๑๑๕ กล่าวคือ แคนาดาจะไม่ผลักดันผู้ลี้ภัยกลับสู่อาณาเขตที่บุคคลนั้นจะได้รับการคุกคามต่อชีวิตหรือเสรีภาพ อันเนื่องจากเหตุแห่งเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง เว้นแต่จะเป็นผู้ที่ก่ออาชญากรรมร้ายแรงซึ่งรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นอันตรายต่อสาธารณะของแคนาดา หรือมีเหตุด้านความมั่นคงอื่น โดยหากผู้แสวงหาที่ลี้ภัยไม่ได้รับการรับรองสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัย บุคคลนั้นจะถูกส่งไปยังประเทศที่ตนมาก่อนมาถึงแคนาดา หรืออาจถูกส่งตัวไปยังประเทศอื่นที่หน่วยงานด้านคนเข้าเมืองของแคนาดากำหนด ซึ่งจะต้องเป็นประเทศที่มีความปลอดภัยสำหรับผู้ลี้ภัยด้วย

โดยที่ผู้ลี้ภัยในประเทศแคนาดามีสถานะเป็นผู้ได้รับใบอนุญาตถิ่นที่อยู่ปกติ ดังนั้น การส่งบุคคลเหล่านี้ออกนอกประเทศจึงต้องดำเนินการไม่ต่างจากผู้เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายอื่น โดยหากมีกรณีที่เจ้าหน้าที่เห็นว่าไม่อาจรับบุคคลนั้นไว้ในแคนาดาต่อไปได้ (inadmissibility) เช่น เป็นภัยต่อความมั่นคงเพราะกระทำการเป็นสายลับ การล้มล้างการปกครอง การก่อการร้าย หรือกระทำการอื่นอันเป็นภัยต่อแคนาดา (มาตรา ๓๔) หรือกระทำละเมิดสิทธิมนุษยชนหรือสิทธิในทางระหว่างประเทศ เช่น ก่ออาชญากรรมสงครามหรืออาชญากรรมต่อมนุษยชาติ เป็นต้น (มาตรา ๓๕) หรือได้ก่ออาชญากรรมตามที่กฎหมายกำหนด (มาตรา ๓๖) หรือมีความเกี่ยวข้องกับองค์กรอาชญากรรม (มาตรา ๓๗) หรือเป็นภาวะสุขภาพที่เป็นอันตรายต่อสังคม (มาตรา ๓๘) เป็นต้น ในกรณีนี้ เจ้าหน้าที่ก็อาจทำรายงานเสนอเพื่อให้รัฐมนตรีมีคำสั่งให้บุคคลนั้นออกนอกประเทศก็ได้(มาตรา ๔๔ ถึงมาตรา ๕๓) นอกจากนี้ ผู้ลี้ภัยอาจสูญเสียสถานภาพความเป็นผู้มีถิ่นที่อยู่ถาวรได้หากความเป็นผู้ลี้ภัยได้สิ้นสุดลง (มาตรา ๔๐.๑)

(๒) ประเทศออสเตรเลีย

๑) นิยามของ “ผู้ลี้ภัย”

ประเทศออสเตรเลียเป็นภาคีอนุสัญญาเกี่ยวกับสถานภาพของผู้ลี้ภัย บทบัญญัติกฎหมายจึงมีความใกล้เคียงกับอนุสัญญาฯ โดย Migration Act ได้กำหนดนิยามของ “ผู้ลี้ภัย (refugee)” ไว้ว่าหมายถึง บุคคลที่อยู่ภายนอกประเทศแห่งสัญชาติของตน ซึ่งไม่สามารถหรือไม่สมัครใจจะขอรับความคุ้มครองจากประเทศของตน เนื่องจากมีความหวาดกลัวอันมีมูลว่าจะถูกประหัตประหาร หรือบุคคลไร้รัฐที่อยู่นอกถิ่นที่อยู่ประจำเดิมของตน ซึ่งไม่สามารถหรือไม่สมัครใจจะกลับสู่ถิ่นที่อยู่นั้น เนื่องจากมีความหวาดกลัวอันมีมูลว่าจะถูกประหัตประหาร แต่ไม่หมายรวมถึงบุคคลทำความผิดร้ายแรงในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ความผิดร้ายแรงที่มิใช่ความผิดการเมือง หรือกระทำการอันขัดต่อวัตถุประสงค์และหลักการของสหประชาชาติ (มาตรา ๕H) ทั้งนี้ กฎหมายดังกล่าวยังขยายความเพิ่มเติมว่า บุคคลจะมี “ความหวาดกลัวอันมีมูลว่าจะถูกประหัตประหาร (well-founded fear of persecution)” หากมีโอกาสอย่างแท้จริงที่บุคคลดังกล่าวจะถูกประหัตประหารด้วยเหตุแห่งเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มทางสังคม หรือความคิดเห็นทางการเมือง เมื่อถูกส่งตัวกลับไปยังรัฐผู้รับ โดยการประหัตประหารนั้นเกี่ยวข้องกับพื้นที่ทุกส่วนของรัฐผู้รับ เว้นแต่จะได้รับความคุ้มครองที่มีประสิทธิผลในรัฐนั้น (มาตรา ๕J) เห็นได้ว่า นิยามดังกล่าวมีความสอดคล้องกับนิยามตามข้อ ๑ ของอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย 

๒) การคุ้มครองผู้ลี้ภัยและสิทธิของผู้ลี้ภัย

บุคคลที่มีลักษณะเป็นผู้ลี้ภัยภายใต้ความหมายของพันธกรณีระหว่างประเทศ หรือที่รัฐมนตรีพิจารณาแล้วเห็นว่าอาจมีอันตรายได้หากส่งกลับประเทศเดิมนั้น ย่อมมีสิทธิได้รับการตรวจลงตราประเภทคุ้มครอง (Protection visa) (มาตรา ๓๖ (๒)) และมีสิทธิพำนักอยู่และทำงานในประเทศออสเตรเลียได้อย่างถาวรไม่จำกัดระยะเวลา รวมถึงได้รับสิทธิต่าง ๆ ตามกฎหมายในฐานะผู้มีถิ่นที่อยู่ถาวร (permanent resident) (มาตรา ๓๕A ประกอบกับมาตรา ๓๐ (๑)) ทั้งนี้ บุคคลที่จะได้รับความคุ้มครองจะต้องพยายามใช้สิทธิของคนในการขอรับความคุ้มครองจากประเทศที่ตนมีสิทธิแล้ว (มาตรา ๓๖ (๓)) เว้นแต่บุคคลนั้นจะมีความหวาดกลัวอันมีมูลว่าจะถูกประหัตประหารหรือจะถูกผลักดันกลับไปพบกับการประหัตประหาร (มาตรา ๓๖ (๔) (๕) และ (๕A)) นอกจากนี้ ระหว่างที่กำลังรอผลการพิจารณา บุคคลดังกล่าวสามารถขอรับการตรวจลงตราประเภทเปลี่ยนผ่าน (bridging visa) เพื่อให้สามารถพำนักอยู่และเดินทางภายในออสเตรเลียได้เป็นการชั่วคราว (มาตรา ๗๒) โดยบุคคลทั้งสองประเภทจะได้รับความคุ้มครองภายใต้หลักการห้ามผลักดันกลับ (non-refoulement) เหมือนกัน

จะเห็นได้ว่า การให้ความคุ้มครองในลักษณะการให้การตรวจลงตราประเภทคุ้มครองนี้มีลักษณะเป็นการตรวจลงตราประเภทหนึ่ง ผู้ขอรับความคุ้มครองจึงต้องมีคุณสมบัติและปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และวิธีการเกี่ยวกับการตรวจลงตราในมาตรา ๔๐ ของ Migration Act โดยเฉพาะอย่างยิ่งต้องมีเอกสารที่แสดงตนสำหรับการเดินทาง นอกจากนี้ ผู้จะขอรับความคุ้มครองจะต้องไม่ใช่บุคคลที่เข้ามาในประเทศออสเตรเลียทางทะเลหรือทางอากาศโดยผิดกฎหมาย (illegal maritime arrival หรือ unauthorized air arrival)

ออสเตรเลียเป็นประเทศที่ต้องรองรับบุคคลที่เข้าเมืองทางทะเลโดยผิดกฎหมาย (illegal maritime arrival) จำนวนมาก และมีหลายกรณีที่บุคคลดังกล่าวมีลักษณะเป็นผู้ลี้ภัยหรือผู้แสวงหาที่ลี้ภัย ทำให้เกิดปัญหาเกี่ยวกับการรองรับสถานภาพของผู้อพยพตามกฎหมายระหว่างประเทศ โดยเฉพาะสถานภาพความเป็นผู้ลี้ภัย (refugee) ตามอนุสัญญาเกี่ยวกับสถานภาพของผู้ลี้ภัย ด้วยเหตุนี้ รัฐสภาของประเทศออสเตรเลียจึงทำการแก้ไขเพิ่มเติม Migration Act เพื่อเพิ่มบทบัญญัติเกี่ยวกับการส่งตัวผู้อพยพไปตั้งถิ่นฐานหรือดำเนินขั้นตอนขอสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัยในประเทศอื่น ซึ่งระบบดังกล่าวเรียกว่า “การดำเนินขั้นตอนระดับภูมิภาค (Regional Processing)” โดยบัญญัติไว้ในมาตรา ๑๙๘AA ถึงมาตรา ๑๙๘AJ

ในการดำเนินการตามระบบนี้ ประเทศออสเตรเลียจะทำความตกลงระหว่างประเทศกับประเทศอื่น เช่น หมู่เกาะนาอูรู[๕] เพื่อกำหนดให้เป็นประเทศที่รองรับการดำเนินขั้นตอนการขอสถานภาพเป็นผู้ลี้ภัย โดยในการเลือกประเทศที่จะทำความตกลงนั้น ออสเตรเลียจะต้องมั่นใจได้ว่าประเทศดังกล่าวจะไม่ส่งผู้ลี้ภัยไปยังประเทศที่ชีวิตหรือเสรีภาพของผู้ลี้ภัยจะถูกคุกคามอันเนื่องมาจากเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มสังคม หรือความคิดทางการเมืองของผู้ลี้ภัย (มาตรา ๑๙๘AB (๓)(a)(i)) ทั้งนี้ เป็นไปตามพันธกรณีตามหลักการห้ามผลักดันกลับ (non-refoulement) ที่ออสเตรเลียมีพันธกรณีต้องปฏิบัติตาม หลังจากได้กำหนดประเทศหนึ่งให้เป็นประเทศผู้ดำเนินขั้นตอนในภูมิภาค (regional processing country) แล้ว แม้ผู้ลี้ภัยทางทะเลที่มีสถานะเป็นผู้เข้าเมืองโดยมิชอบด้วยกฎหมายตามกฎหมายของออสเตรเลีย จึงสามารถถูกปฏิเสธการเข้าเมืองได้ แต่บุคคลกลุ่มดังกล่าวแทนที่จะถูกปฏิเสธการเข้าเมือง กลับจะถูกส่งไปยังประเทศผู้ดำเนินขั้นตอนในภูมิภาคเพื่อประเมินสถานภาพความเป็นผู้ลี้ภัย และดำเนินการส่งตัวไปตั้งรกรากใหม่ในประเทศที่สามต่อไป โดยการประเมินนี้จะได้รับการสนับสนุนจากรัฐบาลออสเตรเลีย และสิทธิของผู้ลี้ภัยจะเป็นไปตามกฎหมายของประเทศหมู่เกาะนั้น ทั้งนี้ ประเทศหมู่เกาะดังกล่าวโดยมากมิได้มีกฎหมายเกี่ยวกับผู้ลี้ภัยเป็นการเฉพาะ ทำให้ผู้ลี้ภัยจะต้องพำนักอยู่ในค่าย เพื่อรอการประเมินสถานภาพผู้ลี้ภัยและรอการจัดการอย่างยั่งยืน (durable solutions) ต่อไป

นอกจากนี้ ประเทศออสเตรเลียได้ทำความตกลงกับประเทศที่สามเพื่อรองรับการตั้งถิ่นฐานของผู้ลี้ภัย ซึ่งผ่านกระบวนการประเมินตามระบบ Regional Processing แล้ว เช่น ออสเตรเลียทำบันทึกความเข้าใจกับกัมพูชา เพื่อให้กัมพูชาเป็นประเทศที่รองรับการตั้งถิ่นฐานของผู้ลี้ภัยตามระบบดังกล่าว ตาม MOU between Cambodia and Australia Relating to the Settlement of Refugees in Cambodia เป็นต้น

อย่างไรก็ดี นโยบายของออสเตรเลียเช่นนี้ ได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ว่าเป็นการละเมิดพันธกรณีระหว่างประเทศ เนื่องจากในบางกรณี เรือของออสเตรเลียจะทำการลากพาเอาเรือของผู้ลี้ภัยทางทะเลไปสู่ประเทศผู้ดำเนินขั้นตอนในภูมิภาค โดยไม่ยินยอมให้เรือของผู้ลี้ภัยเข้าสู่ทะเลอาณาเขตของออสเตรเลีย อีกทั้งผู้ลี้ภัยที่ถูกส่งตัวไปยังประเทศหมู่เกาะนั้น โดยนโยบายจะไม่ได้รับการพิจารณาให้ได้รับถิ่นที่อยู่ถาวรหรือสัญชาติของประเทศออสเตรเลีย จึงแตกต่างจากการปฏิบัติต่อผู้ลี้ภัยที่ขอรับการตรวจลงตราประเภทคุ้มครองที่กล่าวมาข้างต้น

๓) การส่งผู้ลี้ภัยออกนอกประเทศ

การส่งผู้ลี้ภัยออกนอกประเทศตาม Migration Act แบ่งเป็นสองกรณี ได้แก่ การส่งออกนอกประเทศ (removal) และการเนรเทศ (deportation) โดยมาตรา ๑๙๗C กำหนดไม่ให้หลักการห้ามผลักดันกลับใช้บังคับกับการส่งออกนอกประเทศ (removal) กล่าวคือ ออสเตรเลียมองว่า การส่งคนออกนอกประเทศนั้นไม่ทำให้ตนผิดพันธกรณีเกี่ยวกับหลักการห้ามผลักดันกลับ

ผู้ลี้ภัยอาจถูกส่งออกนอกประเทศ (remove) ได้ในกรณีต่าง ๆ เช่น การขอออกนอกประเทศโดยสมัครใจ ผู้ต้องกักเนื่องจากไม่ดำเนินกระบวนการคนเข้าเมืองที่ถูกต้อง บุคคลผ่านแดน (transitory person) ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาในประเทศเป็นการชั่วคราว อันได้แก่บุคคลเช่น บุคคลที่อยู่ในระบบ Regional Processing เป็นต้น (มาตรา ๑๙๘)

ผู้ลี้ภัยอาจถูกเนรเทศ (deport) ได้ในกรณีต่าง ๆ เช่น บุคคลที่กระทำความผิดอาญาและอยู่ในประเทศออสเตรเลียมาไม่เกิน ๑๐ ปี (มาตรา ๒๐๑) บุคคลที่เป็นภัยต่อความมั่นคง (มาตรา ๒๐๒) และบุคคลที่กระทำความผิดร้ายแรงที่กฎหมายกำหนด (มาตรา ๒๐๓) ซึ่งบุคคลที่ถูกเนรเทศนี้จะได้รับความคุ้มครองไม่ถูกผลักดันกลับไปยังประเทศที่ตนอาจถูกประหัตประหารตามหลักห้ามผลักดันกลับ (non-refoulement)

๕.๒ กลุ่มประเทศที่ไม่เป็นเป็นภาคีอนุสัญญาฯ

จากการตรวจสอบประเทศที่ไม่เป็นภาคีอนุสัญญาฯ ได้แก่ อินโดนีเซีย สิงคโปร์ มาเลเซีย เวียดนาม และอินเดีย ไม่พบว่ามีประเทศใดที่ตรากฎหมายระดับรัฐสภาเกี่ยวกับผู้ลี้ภัยเป็นการเฉพาะ และโดยมากจะจัดการกับปัญหาผู้ลี้ภัยด้วยการใช้กฎหมายคนเข้าเมือง

อย่างไรก็ดี บางประเทศมีการออกกฎหรือมาตรการทางปกครองบางประการเพื่อกำหนดมาตรฐานในการปฏิบัติต่อผู้ลี้ภัย ดังเช่นประเทศอินโดนีเซีย

(๑) ประเทศอินโดนีเซีย

ประเทศอินโดนีเซียไม่ได้เป็นภาคีอนุสัญญาฯ รวมถึงไม่มีกฎหมายเฉพาะเกี่ยวกับผู้ลี้ภัย การจัดการผู้ลี้ภัยจึงอยู่ภายใต้กฎหมายคนเข้าเมืองของอินโดนีเซีย (Immigration Law UU6-2001) ซึ่งให้อำนาจกรมการตรวจคนเข้าเมืองมีอำนาจในการจัดการคนเข้าเมืองได้ (มาตรา ๓ และมาตรา ๔) โดยผู้แสวงที่ลี้ภัยที่เข้าเมืองโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายย่อมต้องอยู่ภายใต้บังคับของมาตรการด้านคนเข้าเมือง เช่น การเนรเทศ การกักกัน การปรับ เป็นต้น (มาตรา ๗๕)

อย่างไรก็ดี เนื่องจากบทเรียนที่ต้องรับผู้ลี้ภัยจำนวนมากในสงครามกลางเมืองของประเทศเวียดนาม และจากการประกาศอิสรภาพของติมอร์ตะวันออก ในปี ๒๐๐๒ อธิบดีกรมการตรวจคนเข้าเมืองของอินโดนีเซียได้ออกหนังสือเวียน เลขที่ F-IL.01.10-1297 ลงวันที่ ๓๐ กันยายน ค.ศ. ๒๐๐๒ กำหนดวิธีปฏิบัติต่อคนต่างด้าวที่อ้างตัวเป็นผู้ลี้ภัยหรือผู้แสวงที่ลี้ภัย โดยวางแนวปฏิบัติเกี่ยวกับผู้ลี้ภัย ดังนี้

(๑) ห้ามมิให้คนต่างด้าวเข้ามาในอาณาเขตของประเทศอินโดนีเซีย ทั้งนี้ ตามอำนาจหน้าที่ของสำนักงานตรวจคนเข้าเมืองและตามกฎที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน

(๒) ห้ามดำเนินมาตรการทางด้านคนเข้าเมือง รวมถึงการเนรเทศ ด้วยการส่งผู้แสวงหาที่ลี้ภัยไปยังประเทศที่อาจทำให้ชีวิตหรือเสรีภาพของผู้นั้นมีอันตรายได้

(๓) หากมีคนต่างด้าวเข้ามาในอาณาเขตของอินโดนีเซีย โดยอ้างตนว่าเป็นผู้แสวงหาที่ลี้ภัย ไม่ว่าในจุดผ่านแดนใด ให้เจ้าหน้าที่ตรวจคนเข้าเมืองประสานไปยัง UNHCR และทำการตระเตรียมการกับสายการบินในระหว่างรอเจ้าหน้าที่ของ UNHCR

(๔) คนต่างด้าวที่ร้องขอสถานภาพเป็นผู้แสวงหาที่ลี้ภัยหรือผู้ลี้ภัยในประเทศอินโดนีเซียจะถูกส่งไปตามกระบวนการของ UNHCR เพื่อพิจารณาสถานภาพผู้ลี้ภัย

(๕) ให้เคารพสถานภาพและการปรากฏสถานภาพของคนต่างด้าวที่ถือหนังสือรับรอง (Attestation Letter) หรือบัตรประจำตัวของ UNHCR ในฐานะเป็นผู้แสวงหาที่ลี้ภัย ผู้ลี้ภัย และบุคคลในความห่วงใยของ UNHCR

(๖) หากผู้แสวงที่ลี้ภัยหรือผู้ลี้ภัยกระทำผิดกฎหมาย จะต้องถูกดำเนินการไปตามกฎหมายและกฎที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน

(๗) ให้หัวหน้าสำนักงานตรวจคนเข้าเมืองหรือผู้ที่ได้รับมอบหมายทำการขึ้นทะเบียนคนต่างด้าว เพื่อการตรวจสอบดูแล

(๘) สำนักงานตรวจคนเข้าเมือง สำนักงานภาคของกระทรวงยุติธรรมและสิทธิมนุษยชน และกรมการเข้าเมือง จะไม่รับผิดชอบค่าใช้จ่ายใดที่เกี่ยวกับบุคคลในความห่วงใยของ UNHCR

(๙) ให้ทำรายงานเกี่ยวกับพัฒนาการให้ผู้อำนวยการฝ่ายตรวจสอบและการบังคับทุกเดือน

 เห็นได้ว่า หนังสือเวียนของอินโดนีเซียมีการยอมรับหลักการเกี่ยวกับการไม่ผลักดันกลับ (Non-Refoulement) อีกทั้งคนต่างด้าวที่แสวงหาที่ลี้ภัยจะไม่ถูกบังคับมาตรการด้านคนเข้าเมืองภายใต้กฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองและไม่ถูกขับไล่หรือกักกันในทันที แต่พนักงานเจ้าหน้าที่จะทำการติดต่อประสาน UNHCR ให้เข้าทำการประเมินสถานภาพของบุคคลดังกล่าว และบุคคลดังกล่าวจะอยู่ภายใต้การดูแลของ UNHCR ทั้งนี้ ในความเป็นจริงหากประเมินแล้ว พบว่าเป็นผู้ลี้ภัยจริง UNHCR ก็จะทำการขึ้นทะเบียนพร้อมออกเอกสารสถานภาพให้ ทั้งในภาษาอังกฤษและภาษาบาฮาซา และอินโดนีเซียก็จะให้การยอมรับเอกสารดังกล่าวนั้น โดยในการนี้ จะมีการประเมินต่ออายุในความเป็นผู้ลี้ภัยทุก ๑ ปี โดย UNHCR

อย่างไรก็ดี เนื่องจากเอกสารของ UNHCR มิได้ทำให้ผู้ลี้ภัยมีสถานะเป็นผู้เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้น ผู้ลี้ภัยในอินโดนีเซียจึงไม่ได้รับสิทธิบางประการที่ให้แก่บุคคลที่เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมาย เช่น สิทธิในการประกอบอาชีพ สิทธิในการรับสวัสดิการทางสังคมบางประการ เป็นต้น การอาศัยอยู่ในประเทศอินโดนีเซียของผู้ลี้ภัยกลุ่มนี้จึงเป็นไปเพื่อรอการจัดการผู้ลี้ภัยของ UNHCR เช่น การส่งผู้ลี้ภัยคืนถิ่น การตั้งรกรากใหม่ในประเทศที่สามเท่านั้น

                   ๖. ข้อเสนอแนะ

                   จากการศึกษาสามารถพบได้ว่า หลักการจัดการเกี่ยวกับผู้ลี้ภัยสามารถแบ่งแยกได้เป็น ๒ ส่วน ได้แก่ ส่วนที่หนึ่ง การให้สิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานแก่ผู้ลี้ภัย และส่วนที่สอง การห้ามส่งบุคคลที่มีลักษณะเป็นผู้ลี้ภัยกลับสู่อันตราย หรือที่เรียกว่า หลักห้ามผลักดันกลับ (non-refoulement)

การรองรับสิทธิและเสรีภาพของผู้ลี้ภัยเป็นประเด็นสำคัญที่ทำให้หลายประเทศไม่ยอมรับหรือเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัยหรืออนุสัญญาที่ใกล้เคียง เนื่องจากเกรงว่าการยอมรับสิทธิและเสรีภาพจะทำให้เกิดภาระแก่รัฐที่จะต้องให้การสนับสนุนและเลี้ยงดูคนต่างด้าว อีกทั้งสิทธิเสรีภาพบางประการที่กำหนดในตราสารระหว่างประเทศอาจมีระดับที่สูงกว่าสิทธิเสรีภาพที่กฎหมายภายในของประเทศนั้น ๆ รองรับให้แก่คนชาติของตน เช่น สิทธิในการให้การศึกษา หรือสิทธิในการให้การรักษาพยาบาล เป็นต้น นอกจากนี้ การให้สิทธิเสรีภาพแก่ผู้ลี้ภัยยังอาจนำมาซึ่งปัญหาที่ทำให้การควบคุมคนต่างด้าวเป็นไปด้วยความยากลำบากยิ่งขึ้น เช่น การให้สิทธิในการเดินทางอย่างเสรี ในส่วนของประเทศไทยนั้น เป็นที่ชัดเจนว่าการยอมรับผู้ลี้ภัยยังเป็นไปในระดับที่ค่อนข้างต่ำ เนื่องจากประเทศไทยมีปัญหาการอพยพเข้าเมืองของคนต่างด้าวเป็นจำนวนมาก ทั้งที่เข้าเมืองโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และที่เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายแต่พำนักในประเทศไทยเกินระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด ซึ่งในความรู้สึกของบุคคลทั่วไปอาจเหมารวมให้ผู้หลบหนีเข้าเมืองประเภทต่าง ๆ เข้าด้วยกันโดยไม่แยกแยะเหตุแห่งการเข้าเมือง อีกทั้งการยอมรับให้สิทธิเสรีภาพยังอาจเป็นปัจจัยดึง (pull factor) ให้คนต่างด้าวอยากเข้ามาในประเทศไทยมากขึ้นเกินกว่าจำนวนที่จะสามารถรับได้ ดังนั้น ขณะนี้จึงเป็นไปได้ยากที่จะมีการรับรองสิทธิของผู้ลี้ภัยในประเทศไทยอย่างเป็นระบบและเป็นการทั่วไป กรณีเช่นนี้จึงไม่อาจนำโมเดลทางกฎหมายของประเทศที่เป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัยมาปรับใช้กับบริบทของประเทศไทยได้ เนื่องจากประเทศเหล่านั้นมักให้การรองรับสิทธิของผู้ลี้ภัยไว้ในกฎหมายด้วย

อย่างไรก็ดี ในด้านที่สองซึ่งเกี่ยวกับการห้ามผลักดันกลับนั้น หากยอมรับว่าเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ประเทศไทยก็พึงปฏิบัติในฐานที่เป็นสิ่งที่ผูกพันทางกฎหมายกับทุกประเทศ ในการนี้ อาจพิจารณาร่างกฎระเบียบโดยใช้ช่องทางของพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดินฯ ประกอบกับช่องทางตามมาตรา ๑๗ และมาตรา ๕๔ ของพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. ๒๕๒๒ ที่ให้อำนาจและดุลพินิจในการพิจารณาส่งบุคคลกลับออกนอกราชอาณาจักรในการปฏิบัติให้เป็นไปตามพันธกรณีเกี่ยวกับการไม่ผลักดันกลับได้โดยไม่จำเป็นต้องแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติเพื่อรองรับสิทธิดังกล่าวก็ได้ เนื่องจากเป็นเรื่องที่ทางบริหารสามารถกระทำได้อยู่แล้วโดยอาศัยดุลพินิจที่กฎหมายเปิดช่องไว้ นอกจากนี้ โมเดลทางกฎหมายของอินโดนีเซียอาจเป็นแนวทางในการพิจารณาได้เช่นกัน หากเห็นว่าประเทศไทยยังไม่พร้อมที่จะจัดตั้งกระบวนการคัดกรองเป็นของตนเอง กล่าวคือ มีลักษณะเป็นการยินยอมให้ UNHCR เป็นผู้ดำเนินการคัดกรอง แล้วจึงให้การยอมรับเอกสารของ UNHCR เป็นเอกสารเบื้องต้นในการไม่ผลักดันผู้ลี้ภัยกลับไปยังประเทศที่ผู้ลี้ภัยอาจได้รับการประหัตประหาร

---

[๑] www.unhcr.org/50001e019.html (สืบค้นเมื่อ ๑๐ ธันวาคม ๒๕๕๘)

[๒] UNCHR, Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, p. 13.

[๓] Article 13 (2) Universal Declaration of Human Right

Everyone has the right to leave any country, including his own, and to return to his country.

[๔] Article 34 - Naturalization

The Contracting States shall as far as possible facilitate the assimilation and naturalization of refugees. They shall in particular make every effort to expedite naturalization proceedings and to reduce as far as possible the charges and costs of such proceedings.

[๕] โปรดดู MOU between the Republic of Nauru and Commonwealth of Australia Relating to the Transfer to and Assessment of Persons in Nauru, and Related Issues ลงวันที่ ๓ สิงหาคม ค.ศ. ๒๐๑๓