การจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียว โดยนางสาวอนัญ ยศสุนทร

กรณีศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายไทยและฝรั่งเศส :

การแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบโดยการจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียว

และหน่วยธุรกิจขนาดเล็ก (Microenterprises)

                                                                             นางสาวอนัญ  ยศสุนทร

                                                                           นักกฎหมายกฤษฎีกาปฏิบัติการ

                                                                           สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

บทนำ ปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบของประเทศไทย

                   “In this world nothing can be said to be certain, except death and taxes” คำกล่าวข้างต้นของ Benjamin Franklin ดูจะไม่เป็นจริงสักเท่าใดนักสำหรับบริบทของสังคมไทย แน่นอนคนเราคงหนีความตายไม่ได้ แต่ภาษีนั้นเป็นอีกเรื่องหนึ่งสำหรับประเทศไทย เมื่อเราก้าวเดินออกจากบ้าน ร้านค้าหาบเร่แผงลอยที่ขายอยู่ริมถนน ร้านค้าขายซีดีละเมิดลิขสิทธิ์ ร้านขายของชำที่มีสองบัญชีเพื่อลดจำนวนกำไรสุทธิที่ต้องแจ้งต่อสรรพากรเพื่อเสียภาษี หรือแม้แต่สาวออฟฟิซที่ขายสินค้าออนไลน์เพื่อเป็นรายได้เสริม ปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบเป็นความจริงที่ปฏิเสธไม่ได้ของประเทศไทย และเป็นปัญหาที่ฝังรากลึกมาอย่างยาวนาน จากการสำรวจของธนาคารโลก ในช่วงระหว่างปี ค.ศ. ๑๙๙๙ – ๒๐๐๗ สัดส่วนของเศรษฐกิจนอกระบบของประเทศไทยสูงถึงร้อยละ ๕๑ ของผลิตภัณฑ์มวลรวมในประเทศ (GDP)[๑]

การกำหนดขอบเขตของเศรษฐกิจนอกระบบหรือเศรษฐกิจนอกภาคทางการ (Informal Economy หรือ Shadow Economy) ทำได้ลำบากเนื่องจากมาจากความหลากหลายของมุมมองและธุรกิจที่เกี่ยวข้องซึ่งมีความทับซ้อนกันอยู่ในหลายกรณี แต่เราอาจสรุปลักษณะของกิจการที่ถือได้ว่าเป็นเศรษฐกิจนอกระบบได้โดยกว้าง ๔ ประเภท ได้แก่ กิจการที่ผิดกฎหมาย เช่น การค้ายาเสพติด การซื้อขายของโจร กิจการที่ไม่ได้อยู่ในระบบภาษี เช่น กิจการที่ไม่ได้เสียภาษีต่าง ๆ กิจการที่ไม่อยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย เช่น แรงงานผิดกฎหมาย กิจกรรมขนาดเล็กที่ไม่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายและไม่ต้องเสียภาษี เช่น การแลกเปลี่ยนพืชผลกันในสังคมเกษตรกรรม[๓]

                     ปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบส่งผลกระทบในหลายด้านด้วยกัน ไม่ว่าจะเป็นผลกระทบทางด้านการคลังเนื่องจากทำให้รัฐจัดเก็บภาษีได้น้อยลง หรือผลกระทบในเชิงนโยบายเพราะเศรษฐกิจนอกระบบทำให้ยากสำหรับรัฐในการจัดเก็บข้อมูลทางเศรษฐกิจและสังคมที่จำเป็นอย่างยิ่งในการวางนโยบายภาครัฐ[๔] ซึ่งที่ผ่านมา รัฐบาลได้มีความพยายามในการแก้ไขปัญหาดังกล่าวโดยเฉพาะในส่วนของธุรกิจขนาดเล็กและขนาดกลางผ่านการนิรโทษกรรมทางภาษีที่ได้กระทำมาหลายครั้ง และในเดือนกันยายนที่ผ่านมา รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังก็ได้แถลงถึงนโยบายที่จะดำเนินการนิรโทษกรรมภาษีให้แก่ผู้ประกอบการเอสเอ็มอีที่มีอยู่ประมาณ ๑.๙ ล้านราย แต่อยู่ในระบบเพียง ๕ แสนราย ให้มีการเสียภาษีที่ถูกต้อง[๕]  อย่างไรก็ดี จากที่ผ่านมา การนิรโทษกรรมภาษีนั้น มิได้มีผลให้สัดส่วนของเศรษฐกิจนอกระบบลดลงแต่อย่างใด เนื่องจากอันที่จริงแล้ว การมีอยู่ของเศรษฐกิจนอกระบบโดยเฉพาะในส่วนของหน่วยเศรษฐกิจที่ไม่ได้อยู่ในระบบภาษีนั้น ไม่ได้เกิดขึ้นจากความต้องการหลีกเลี่ยงการเสียภาษีเสมอไป แต่อาจเกิดขึ้นได้จากความไม่เหมาะสมของระบบกฎหมายไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเกี่ยวกับการจัดตั้งบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน กฎหมายภาษี กฎหมายแรงงาน หรือกฎหมายอื่น ๆ ที่ไม่สอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงทางเศรษฐกิจในปัจจุบัน ที่ทำให้ผู้ประกอบการไม่ต้องการที่จะเข้ามาอยู่ในระบบหรือการเข้ามาอยู่ในระบบมีค่าใช้จ่ายสูงเกินไปสำหรับธุรกิจขนาดเล็ก ซึ่งกฎหมายในส่วนที่เกี่ยวข้องกับบริษัทและห้างหุ้นส่วนของประเทศไทยเป็นตัวอย่างที่ทำให้เห็นได้ชัดว่า กฎหมายที่บังคับใช้อยู่นั้น ไม่สอดคล้องกับความเป็นจริงทางเศรษฐกิจของสังคมไทย ในปัจจุบัน ประเทศไทยมีผู้ประกอบการคนเดียวเพิ่มจำนวนมากขึ้นพร้อมกับการเติบโตของการค้าทางอินเตอร์เน็ต  อย่างไรก็ดี ปัจจุบัน มาตรา ๑๐๑๒ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กำหนดไว้โดยชัดเจนว่าอันว่าสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกัน ด้วยประสงค์จะแบ่งปันกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่ทำนั้น ดังนั้น ในกรณีของห้างหุ้นส่วน ต้องมีผู้เป็นหุ้นส่วนตั้งแต่ ๒ คนขึ้นไป และในกรณีของบริษัท มาตรา ๑๐๙๗ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กำหนดให้มีผู้เริ่มก่อการจำนวนไม่น้อยกว่า ๓ คน ซึ่งก่อให้เกิดความไม่สะดวกในการลงทุนจัดตั้งธุรกิจ การดึงตัวแทนมาเพื่อจัดตั้งบริษัทและปัญหาข้อพิพาทระหว่างผู้ถือหุ้นด้วยกันเอง ดังนั้น ประเทศไทยควรมีการปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยห้างหุ้นส่วนและบริษัทเพื่อให้สอดคล้องกับความเป็นจริงทางเศรษฐกิจในปัจจุบัน

                   โดยที่กระทรวงพาณิชย์ได้จัดให้มีการศึกษาความเป็นไปได้ในการจัดตั้งนิติบุคคลคนเดียว ทั้งนี้ เพื่อดึงดูดธุรกิจขนาดเล็กและขนาดกลางเข้าสู่ระบบการจดทะเบียนนิติบุคคลอันจะช่วยลดอุปสรรคทางธุรกิจและช่วยให้เกิดความคล่องตัวในการประกอบธุรกิจ และเป็นการเพิ่มมูลค่าทางเศรษฐกิจในระยะยาวให้แก่ประเทศไทย โดยได้มีการยกร่างพระราชบัญญัติการจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียว พ.ศ. .... [๖] ซึ่งประเทศฝรั่งเศสได้ใช้แนวทางเดียวกันเพื่อเป็นการสนับสนุนการประกอบธุรกิจโดยผู้ประกอบการคนเดียว (entrepreneur) โดยตรากฎหมายเกี่ยวกับจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลเดียวในหลายรูปแบบด้วยกัน จึงเห็นควรศึกษากรณีของประเทศฝรั่งเศสเพื่อให้เห็นประเด็นปัญหา ข้อดีและข้อเสียต่าง ๆ ที่อาจเกิดขึ้น

๑. ความสัมพันธ์ระหว่างปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบและกฎหมายในส่วนที่เกี่ยวข้องกับธุรกิจขนาดเล็ก

ในอดีต ประเทศไทยไม่มีคำจำกัดความของ SMEs ที่เป็นมาตรฐานเดียวของประเทศ หน่วยงานต่าง ๆ เช่น กรมส่งเสริมอุตสาหกรรม ธนาคารแห่งประเทศไทย และบรรษัทเงินทุนอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย ต่างมีคำจำกัดความของ SMEs ที่แตกต่างกันตามวัตถุประสงค์ในการส่งเสริม SMEs ของหน่วยงาน ต่อมา ได้มีการตราพระราชบัญญัติส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม พ.ศ. ๒๕๔๓ ซึ่งทำให้คำจำกัดความของ SMEs ในประเทศไทยมีมาตรฐานเดียวกัน[๗]โดยมาตรา ๔ แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมฯ กำหนดให้วิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมว่าหมายถึง วิสาหกิจที่มีจำนวนการจ้างงาน มูลค่าสินทรัพย์ถาวรหรือทุนจดทะเบียนที่ชำระแล้วตามจำนวนที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง ซึ่งกฎกระทรวงอุตสาหกรรมกำหนดจำนวนการจ้างงานและมูลค่าสินทรัพย์ถาวรของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม พ.ศ. ๒๕๔๕ ได้กำหนดเกณฑ์ไว้ดังต่อไปนี้

๑) วิสาหกิจขนาดย่อม ได้แก่ กิจการที่มีลักษณะ ดังต่อไปนี้

(๑) กิจการผลิตสินค้า ที่มีจำนวนการจ้างงานไม่เกินห้าสิบคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรไม่เกินห้าสิบล้านบาท

(๒) กิจการให้บริการ ที่มีจำนวนการจ้างงานไม่เกินห้าสิบคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรไม่เกินห้าสิบล้านบาท

(๓) กิจการค้าส่ง ที่มีจำนวนการจ้างงานไม่เกินยี่สิบห้าคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรไม่เกินห้าสิบล้านบาท

(๔) กิจการค้าปลีก ที่มีจำนวนการจ้างงานไม่เกินสิบห้าคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรไม่เกินสามสิบล้านบาท

๒) วิสาหกิจขนาดกลาง ได้แก่ กิจการที่มีลักษณะ ดังต่อไปนี้

(๑) กิจการผลิตสินค้า ที่มีจำนวนการจ้างงานเกินกว่าห้าสิบคนแต่ไม่เกินสองร้อยคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรเกินกว่าห้าสิบล้านบาทแต่ไม่เกินสองร้อยล้านบาท

(๒) กิจการให้บริการ ที่มีจำนวนการจ้างงานเกินกว่าห้าสิบคนแต่ไม่เกินสองร้อยคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรเกินกว่าห้าสิบล้านบาทแต่ไม่เกินสองร้อยล้านบาท

(๓) กิจการค้าส่ง ที่มีจำนวนการจ้างงานเกินกว่ายี่สิบห้าคนแต่ไม่เกินห้าสิบคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรเกินกว่าห้าสิบล้านบาทแต่ไม่เกินหนึ่งร้อยล้านบาท

(๔) กิจการค้าปลีก ที่มีจำนวนการจ้างงานเกินกว่าสิบห้าคนแต่ไม่เกินสามสิบคน หรือมีมูลค่าสินทรัพย์ถาวรเกินกว่าสามสิบล้านบาทแต่ไม่เกินหกสิบล้านบาท

                   รายงานสถานการณ์วิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมปี พ.ศ. ๒๕๕๘ ของสำนักงานส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ระบุว่า ในปี พ.ศ. ๒๕๕๗ ประเทศไทยมี SMEs จำนวน ๒,๗๓๖,๗๔๔ ราย หรือคิดเป็นร้อยละ ๙๙.๗๓ ของจำนวนวิสาหกิจทั้งประเทศ โดยเป็นจำนวนวิสาหกิจขนาดเล็ก (SE) มากที่สุด จำนวน ๒,๗๒๓,๙๓๒ ราย คิดเป็นสัดส่วนร้อยละ ๙๙.๒๖ ของจำนวนวิสาหกิจทั้งประเทศ โดยแบ่งออกเป็น SMEs ที่เป็นนิติบุคคล จำนวนเพียง ๕๘๖,๙๕๘ ราย และ SMEs ที่เป็นบุคคลธรรมดาซึ่งมีจำนวนถึง ๒,๐๗๙,๒๖๗ ราย

                   กฎหมายเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจมีวัตถุประสงค์เพื่อช่วยให้การดำเนินธุรกิจมีความโปร่งใส มีความรับผิดชอบต่อผู้มีส่วนได้เสียต่าง ๆ ในสังคม และเคารพหลักธรรมาภิบาล อย่างไรก็ดี ระบบกฎหมายนั้น มีผลกระทบอย่างมากต่อการดำเนินธุรกิจ โดยเฉพาะสำหรับวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม (SMEs) เนื่องจากต้นทุนในการปฏิบัติตามกฎหมายส่วนใหญ่ เช่น เวลาและค่าใช้จ่ายสำหรับการขออนุญาตและการจดทะเบียนต่าง ๆ เป็นต้นทุนคงที่ (fixed cost) ซึ่งไม่ได้แปรผันตามขนาดธุรกิจ จึงทำให้ SMEs ที่มีทุนจำกัดต้องแบกรับภาระต้นทุนในอัตราเฉลี่ยที่สูงกว่าธุรกิจขนาดใหญ่ นอกจากนี้ กฎหมายยังกระทบต่อความคล่องตัวซึ่งเป็นจุดเด่นของ SMEs

                   จากรายงานการวิจัยของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย[๘] พบปัญหาที่สำคัญสำหรับ SMEs ในการปฏิบัติตามกฎหมายต่าง ๆ โดยเฉพาะประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และพระราชบัญญัติทะเบียนพาณิชย์ พ.ศ. ๒๔๙๙ ดังนี้

(๑) เนื่องจากเอกสารที่ใช้ในการจดทะเบียนมีความซับซ้อน SMEs จึงมักจ้างสำนักงานทนายความเป็นผู้แทนในการดำเนินการจดทะเบียนพาณิชย์ นอกจากนี้ การว่าจ้างสำนักทนายความยังช่วยให้ผู้ถือหุ้นไม่ต้องไปยื่นคำร้องและลงลายมือชื่อในเอกสารต่อหน้าเจ้าหน้าที่ด้วยตนเองตามที่กฎหมายกำหนดไว้

(๒) แม้ว่ากฎหมายกำหนดให้บริษัทจำกัดต้องมีผู้ถือหุ้นอย่างน้อย ๓ ราย แต่ในทางปฏิบัติ SMEs มักเป็นธุรกิจของบุคคลเดียวหรือไม่กี่คน รายชื่อผู้ถือหุ้นที่รายงานต่อราชการส่วนใหญ่จึงเป็นเพียงรายชื่อผู้ถือหุ้นแทน (nominee) เท่านั้น

(๓) การเขียนรายงานวัตถุประสงค์การประกอบธุรกิจของบริษัทในหนังสือบริคณห์สนธิมักระบุขอบเขตที่กว้างมาก โดยการสำรวจพบว่าบริษัทมักจะระบุวัตถุประสงค์การประกอบธุรกิจของตนมากถึง ๕๐-๗๐ รายการ จนยากที่จะทราบถึงการประกอบธุรกิจหลักจากหนังสือบริคณห์สนธิ

(๔) กฎหมายกำหนดให้การเลิกบริษัทต้องปฏิบัติตามเกณฑ์ที่เข้มงวดและมีความยุ่งยากต่อ SMEs จึงทำให้บริษัทมักเลี่ยงการขอเลิกบริษัทตามข้อกำหนดทางกฎหมาย

๒. แนวทางการแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบในส่วนของผู้ประกอบการธุรกิจขนาดเล็กและขนาดกลาง

แนวทางการแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบนั้น อาจมีได้หลายรูปแบบ ในที่นี้ จะพิจารณาเฉพาะแนวทางที่มีการกล่าวถึงอยู่ในปัจจุบัน อันได้แก่ การนิรโทษกรรมภาษีและ
การจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียว

๒.๑ การนิรโทษกรรมภาษีเพื่อจูงใจให้ผู้ประกอบการเข้าสู่ระบบ

เมื่อวันที่ ๒๘ กันยายน ๒๕๕๘ นายอภิศักดิ์ ตันติวรวงศ์ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง ก็ได้ออกมาเปิดเผยว่า กระทรวงการคลังอยู่ระหว่างดำเนินการนิรโทษกรรมภาษีให้ผู้ประกอบการเอสเอ็มอีที่มีอยู่ประมาณ ๑.๙ ล้านราย แต่อยู่ในระบบเพียงห้าแสนราย ให้มีการเสียภาษีให้ถูกต้อง โดยจะให้มีการทำบัญชีเดียว ซึ่งมีเงื่อนไขว่าหากผู้ประกอบการร่วมมือและมีการเสียภาษีให้ถูกต้อง จะไม่มีการเก็บภาษีย้อนหลัง แต่หากยังเสียภาษีไม่ถูกต้องก็จะเก็บภาษีย้อนหลังโดยไม่มีการยกเว้น จึงต้องพิจารณาดูต่อไปว่า มาตรการดังกล่าวจะมีผลช่วยดึงดูด SMEs ให้เข้าสู่ระบบมากขึ้นหรือไม่

โดยที่ผ่านมา มีการนิรโทษกรรมภาษีเพื่อจูงใจให้ผู้ประกอบการที่อยู่นอกระบบเข้ามาในระบบและให้มีการเสียภาษีให้ถูกต้อง โดยมีการดำเนินการใน ๒ รูปแบบ ได้แก่ การนิรโทษกรรมภาษีโดยการออกกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติหรือโดยการขยายเวลายื่นรายการการชำระภาษีอากรหรือนำส่งภาษีอากรตามประมวลรัษฎากรเป็นการทั่วไป โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา ๓ อัฏฐ วรรคสอง แห่งประมวลรัษฎากร[๙] ซึ่งเมื่อขยายเวลายื่นรายการหรือชำระภาษีอากรแล้ว ผู้มีหน้าที่เสียภาษีจึงไม่ต้องเสียเบี้ยปรับเงินเพิ่มและไม่ต้องรับผิดชอบทางอาญา ทั้งนี้ ได้มีการนิรโทษกรรมภาษีทั้งหมด ๕ ครั้ง ดังต่อนี้

(๑) ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๙ ประกาศ ณ วันที่ ๗ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๒๐ มีสาระสำคัญเป็นการผ่อนผันให้ผู้ปฏิบัติไม่ถูกต้องตามประมวลรัษฎากรได้ชำระภาษีอากรตามจำนวนที่พึงชำระเสียให้เสร็จสิ้นไปโดยได้รับการลดหย่อนหรือยกเว้นเบี้ยปรับและเงินเพิ่ม และพ้นจากความรับผิดทางอาญา

(๒) แถลงการณ์กระทรวงการคลัง เรื่องเปิดโอกาสให้เสียภาษีอากรเพิ่มเติม ลงวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ ๒๕๒๕ ออกโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา ๓ อัฏฐ แห่งประมวลรัษฎากร ขยายเวลาชำระและนำส่งภาษีอากรเพื่อเปิดโอกาสให้ผู้ที่มิได้เสียภาษีอากร หรือเสียภาษีอากรไว้ยังไม่ครบถ้วน หรือผู้ที่มิได้หักภาษีไว้ ณ ที่จ่าย หรือหักไว้ไม่ครบถ้วนได้ยื่นชำระภาษีอากรหรือเสียภาษีอากรเพิ่มเติม หรือนำส่งภาษีให้ถูกต้องครบถ้วน โดยไม่ต้องเสียเบี้ยปรับเงินเพิ่มใด ๆ ทั้งสิ้น และไม่จำกัดจำนวนปีหรือรอบระยะเวลาบัญชี แต่ไม่รวมถึงภาษีอากรที่ต้องเสียหรือนำส่งที่ถึงกำหนดเวลาเสียหรือนำส่งตามปกติในหรือหลังวันที่ที่ลงในแถลงการณ์ และพ้นจากความรับผิดชอบทางอาญา ทั้งนี้ ตามเงื่อนไขและเงื่อนเวลาที่กำหนดในแถลงการณ์

(๓) ประกาศกระทรวงการคลัง เรื่อง ขยายเวลายื่นรายการชำระหรือ
นำส่งภาษีอากรตามประมวลรัษฎากร ลงวันที่ ๗ สิงหาคม ๒๕๒๘ ออกโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา ๓ อัฏฐ แห่งประมวลรัษฎากร ขยายเวลายื่นรายการการชำระหรือนำส่งภาษีอากรตามประมวลรัษฎากรเป็นการทั่วไปให้แก่ผู้มีหน้าที่เสียภาษีอากรและผู้มีหน้าที่หักเสียภาษี ณ ที่จ่าย ซึ่งยังมิได้เสียภาษีอากร หรือเสียภาษีอากรไว้ไม่ครบถ้วน หรือมิได้หักภาษีไว้ ณ ที่จ่าย หรือหักไว้ไม่ครบถ้วน ได้มีโอกาสยื่นรายการและชำระหรือนำส่งภาษีอากรให้เป็นการถูกต้องต่อไป โดยไม่ต้องเสียเบี้ยปรับเงินเพิ่มและไม่ต้องรับผิดชอบทางอาญา

(๔) พระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมประมวลรัษฎากร (ฉบับที่ ๑๔) พ.ศ. ๒๕๒๙ มาตรา ๓๐ แห่งพระราชกำหนดดังกล่าว กำหนดให้ในกรณีที่ผู้มีหน้าที่เสียภาษีอากรผู้ใดซึ่งยังไม่ได้เสียภาษีอากรหรือเสียไว้ไม่ถูกต้องตามความจริงหรือไม่บริบูรณ์ได้ยื่นคำขอเสียภาษีอากรตามแบบที่อธิบดีกำหนดภายในเดือนกรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๒๙ และได้ชำระภาษีอากรตามจำนวนที่ต้องเสียตามมาตรานี้ ภายในระยะเวลาและหลักเกณฑ์ที่อธิบดีกำหนด ซึ่งต้องไม่เกินสองปีนับแต่วันยื่นคำขอให้ผู้นั้นได้รับยกเว้นจากการเรียกตรวจสอบไต่สวน ประเมิน หรือสั่งให้เสียภาษีอากรและความผิดอาญาตามประมวลรัษฎากรสำหรับเงินได้หรือรายรับที่มีอยู่ก่อนหรือในปีภาษี พ.ศ. ๒๕๒๗ หรือรอบระยะเวลาบัญชีที่สิ้นสุดลงก่อนหรือในวันที่ ๓๑ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๒๗

(๕) ประกาศกระทรวงการคลัง เรื่อง ขยายระยะเวลายื่นรายการชำระภาษีอากรหรือนำส่งภาษีอากรตามประมวลรัษฎากร ลงวันที่ ๒๘ พฤศจิกายน ๒๕๓๔ ออกโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา ๓ อัฏฐ วรรคสอง แห่งประมวลรัษฎากร ขยายเวลายื่นรายการการชำระภาษีอากรหรือนำส่งภาษีอากรตามประมวลรัษฎากรเป็นการทั่วไป ให้แก่ผู้มีหน้าที่ยื่นรายการ ผู้มีหน้าที่เสียภาษีอากร หรือผู้มีหน้าที่หักเสียภาษี ณ ที่จ่าย ซึ่งยังมิได้ยื่นรายการและชำระภาษีอากร หรือยื่นรายการและชำระภาษีอากรไว้ไม่ครบถ้วน หรือมิได้หักภาษีไว้ ณ ที่จ่าย หรือหักไว้ไม่ครบถ้วน หรือมิได้นำส่งภาษีอากรให้ครบถ้วน ได้มีโอกาสยื่นรายการและชำระภาษีอากรหรือนำส่งภาษีอากรให้เป็นการถูกต้องต่อไป โดยไม่ต้องเสียเบี้ยปรับเงินเพิ่มและไม่ต้องรับผิดชอบทางอาญา

๒.๒ การจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียวและหน่วยธุรกิจขนาดเล็ก : อีกหนึ่งทางเลือกในการแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจนอกระบบ

๒.๒.๑ การจัดตั้งนิติบุคคลคนเดียวและการจัดตั้งสถานะผู้ประกอบการเดี่ยวตามกฎหมายฝรั่งเศส

แนวความคิดการจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียวนั้น ไม่ใช่เรื่องใหม่ในกฎหมายฝรั่งเศส โดยตั้งแต่ปี ค.ศ. ๑๙๘๕ ได้มีแก้ไขประมวลกฎหมายพาณิชย์เพื่อกำหนดให้มีการจัดตั้งบริษัทจำกัดโดยบุคคลคนเดียว (Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée หรือ EURL) ได้ โดยบริษัทจำกัดดังกล่าวอาจมีผู้ถือหุ้นเพียงคนเดียว ทั้งนี้ เพื่อเป็นการแก้ไขปัญหาในทางปฏิบัติ เนื่องจากเดิม ตามกฎหมาย บริษัทจำกัดต้องมีผู้ถือหุ้นอย่างน้อยสองคนขึ้นไป จึงทำให้บุคคลซึ่งต้องการประกอบธุรกิจเพียงคนเดียวต้องไปยืมชื่อผู้อื่นมาในการจัดตั้งบริษัทโดยไม่มีมีเจตนาที่จะประกอบธุรกิจร่วมกัน (affection societatis) เพื่อแบ่งปันผลกำไรแต่อย่างใด ภายหลังจากนั้น ได้มีการปรับปรุงหลักเกณฑ์การบริหารจัดการบริษัทจำกัดโดยบุคคลคนเดียวเรื่อยมา อย่างไรก็ดี รูปแบบการจัดตั้งบริษัทดังกล่าวไม่ประสบความสำเร็จเท่าใดนัก โดยในปี ค.ศ. ๒๐๐๗ มีผู้ประกอบการใหม่เพียงร้อยละ ๑๑ เท่านั้น ที่เลือกใช้รูปแบบการจัดตั้งบริษัทดังกล่าว และสัดส่วนบริษัทจำกัดโดยบุคคลคนเดียวคิดเป็นร้อยละ ๕ เท่านั้นของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมทั้งหมดซึ่งเท่ากับ ๒,๓๕๒,๐๐๐ ราย แม้รูปแบบการจัดตั้งบริษัทดังกล่าวจะดูน่าสนใจในทางเทคนิคกฎหมาย อย่างไรก็ดี การจัดตั้งบริษัทจำกัดโดยบุคคลคนเดียวนั้น ประสบปัญหา ๒ ประการ ได้แก่ ประการแรก เนื่องจากบริษัทจำกัดดังกล่าวมีสถานะเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากกรรมการผู้จัดการ ดังนั้น หากมีการยักยอกทรัพย์สินของบริษัท ผู้จัดการก็มีความเสี่ยงที่จะโดนดำเนินคดีอาญาในฐานยักยอกทรัพย์สินของบริษัท ประการที่สอง บริษัทจำกัดโดยบุคคลคนเดียวนั้น มักจะมีทุนจดทะเบียนจัดตั้งและสินทรัพย์ถาวรจำกัด ดังนั้น เมื่อจะดำเนินการกู้ยืมเงินกับธนาคาร ธนาคารมักขอให้กรรมการผู้จัดการเป็นผู้ค้ำประกันการกู้ยืมเงินนั้น ซึ่งส่งผลให้สุดท้ายแล้วการจัดตั้งเป็นบริษัทจำกัดก็มิได้เป็นการจำกัดความรับผิดของผู้ถือหุ้นแต่อย่างใด[๑๐]

ต่อมาในปี ค.ศ. ๑๙๙๙ ได้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายพาณิชย์เพื่อกำหนดให้มีการจัดตั้งบริษัททุนเรือนหุ้นโดยบุคคลคนเดียว (Société par action simplifiée unipersonnelle หรือ SASU) ซึ่งมีหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารจัดการคล้ายคลึงกับบริษัทจำกัดโดยบุคคลคนเดียว แต่ผู้จัดตั้งบริษัทสำหรับกรณีของ SASU นั้น อาจเป็นนิติบุคคลก็ได้ จึงเป็นทางเลือกสำหรับบริษัทใหญ่ในการจัดตั้งบริษัทลูก แต่ไม่เป็นที่นิยมสำหรับผู้ประกอบการคนเดียวเท่าใดนัก โดยในปี ค.ศ. ๒๐๐๗ สัดส่วนของ SASU คิดเป็นร้อยละ ๒ เท่านั้น ของบริษัทจัดตั้งใหม่[๑๑]

ในปี ค.ศ. ๒๐๐๘ พระราชบัญญัติว่าด้วยการพัฒนาเศรษฐกิจ ค.ศ. ๒๐๐๘ ได้กำหนดให้จัดตั้งสถานะผู้ประกอบการคนเดียว (auto-entrepreneur) โดยได้นำแบบมาจากกฎหมายอเมริกัน ตามแบบพระราชบัญญัติ Self-employment contributions Act (SECA) ค.ศ. ๑๙๕๔ โดยการจัดตั้งสถานะผู้ประกอบการคนเดียวดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อที่จะดึงดูดผู้ประกอบการที่ปัจจุบันทำธุรกิจอยู่นอกระบบภาษีให้เข้ามาอยู่ในระบบและให้มีการเสียภาษีอย่างถูกต้อง โดยรูปแบบของผู้ประกอบการคนเดียวดังกล่าว มีข้อดีในส่วนการจดทะเบียนที่สามารถกระทำได้ผ่านอินเตอร์เน็ตและได้รับสิทธิประโยชน์ในการเสียภาษีและการจ่ายเงินสมทบสำหรับประกันสังคมที่ง่ายและสามารถหักค่าใช้จ่ายอันเนื่องมาจากการประกอบได้มากกว่าในกรณีเสียภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาทั่วไป โดยรูปแบบ auto-entrepreneur ดังกล่าวประสบความสำเร็จอย่างมาก เนื่องจากเศรษฐกิจฝรั่งเศสอยู่ในช่วงชะลอตัวและกำลังซื้อของผู้บริโภคลดลง จึงมีบุคคลซึ่งมีงานประจำอยู่แล้วและต้องการที่จะมีรายได้เสริมได้ใช้ช่องทางดังกล่าวในการประกอบธุรกิจ อย่างไรก็ดี เนื่องจากรูปแบบ auto-entrepreneur ดังกล่าว ไม่แตกต่างจากการประกอบกิจการพาณิชย์โดยทั่วไปแต่อย่างใดและไม่มีผลเป็นการจัดตั้งนิติบุคคลแยกต่างหากจากตัวผู้ประกอบการ ดังนั้น ผู้ประกอบการในรูปแบบ auto-entrepreneur จึงต้องรับผิดโดยไม่จำกัดอันเนื่องมาจากหนี้ที่อาจเกิดจากการประกอบธุรกิจ  

รัฐบาลฝรั่งเศสซึ่งตระหนักดีถึงปัญหาดังกล่าว จึงได้มอบหมายให้นักกฎหมายเอกชน Xavier de Roux ทำการศึกษาความเป็นไปได้ที่จะแยกกองทรัพย์สิน (patrimoine) ของบุคคลธรรมดาออกเป็นสองกอง โดยกองหนึ่งเป็นกองทรัพย์สินส่วนบุคคลและอีกกองหนึ่งเป็นกองทรัพย์สินที่ใช้ในการประกอบธุรกิจ  ทั้งนี้ เนื่องจากเดิม กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสมีแนวคิดทางทฤษฎีว่า บุคคลคนหนึ่ง ไม่ว่าจะเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล จะมีกองทรัพย์สินได้เพียงกองเดียว ซึ่งกองทรัพย์สินดังกล่าว รวมถึงทรัพย์สินและหนี้สินโดยไม่อาจแบ่งแยกออกจากกันได้  โดยรายงานของ Xavier de Roux เห็นว่า ไม่มีกฎในระดับรัฐธรรมนูญกำหนดห้ามการแบ่งแยกกองทรัพย์สินของบุคคลแต่อย่างใด และอาจจัดตั้งให้มีกองทรัพย์สินของบุคคล ๒ กอง สำหรับทรัพย์สินส่วนบุคคลและทรัพย์สินที่ใช้ในการทำธุรกิจ โดยทั้งสองกองนั้น ขาดจากกันโดยสิ้นเชิง[๑๒] ในปี ค.ศ. ๒๐๑๐ รัฐบาลจึงได้ดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายพาณิชย์เพื่อจัดตั้งสถานะผู้ประกอบการคนเดียวแบบจำกัดความรับผิด (Entrepreneur individuel à responsabilité limitée) โดยผู้ประกอบการในรูปแบบของ EIRL ต้องยื่นคำขอจดแจ้งรายการทรัพย์สินและสิทธิต่าง ๆ ที่จะกำหนดไว้ในกองทรัพย์สินเพื่อใช้ในการประกอบธุรกิจ โดยระบุจำนวนและมูลค่าของทรัพย์สินและสิทธิต่าง ๆ  ทั้งนี้ เพื่อเป็นการคุ้มครองบุคคลภายนอก หากผู้ประกอบการ EIRL กำหนดมูลค่าของทรัพย์สินสูงกว่าเพดานที่กำหนดไว้ในรัฐกฤษฎีกา ผู้ประกอบการ EIRL ต้องตั้งผู้สอบบัญชีเพื่อดำเนินการประเมินมูลค่าของทรัพย์สินดังกล่าวและแนบรายงานการประเมินมูลค่าไปกับคำขอจดแจ้งทรัพย์สิน นอกจากนี้ จะต้องมีการตีพิมพ์คำจดแจ้งดังกล่าวในวารสารรวบรวมคำประกาศเกี่ยวกับการพาณิชย์และหัตถกรรมของทางราชการ  ทั้งนี้ กฎหมายพยายามกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารจัดการ EIRL ให้ง่าย คล่องตัว และมีค่าใช้จ่ายที่ต่ำ  ข้อดีของการจัดตั้ง EIRL คือ ผู้ประกอบการสามารถจำกัดความรับผิดสำหรับหนี้สินที่เกิดมาจากการดำเนินธุรกิจได้ อย่างไรก็ดี หลักการดังกล่าวมีข้อยกเว้นตามมาตรา L. 526-12, 2° ในกรณีที่มีการบริหารจัดการโดยไม่สุจริต เช่น ผู้ประกอบการ EIRL โยกย้ายถ่ายโอนทรัพย์สินทั้งหมดที่อยู่ในกองทรัพย์สินสำหรับการประกอบธุรกิจไปไว้ในกองทรัพย์สินส่วนตัว เจ้าหนี้สามารถอ้างเจตนาทุจริตของผู้ประกอบการเพื่อทำการบังคับชำระหนี้จากทรัพย์สินที่อยู่ในกองทรัพย์สินส่วนตัวได้ หรือในกรณีที่มีการไม่ปฏิบัติตามหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด

อย่างไรก็ดี รูปแบบของผู้ประกอบการคนเดียว หรือ auto-entrepreneur ยังถือเป็นรูปแบบการทำธุรกิจขนาดเล็กที่ประสบความสำเร็จมากที่สุด เพราะมีความคล่องตัวในการดำเนินการ ดังนั้น เพื่อเป็นการสนับสนุนการเติบโตของ SMEs ในรูปแบบดังกล่าว จึงได้มีการกำหนดบทบัญญัติมิให้มีการบังคับชำระหนี้อันเนื่องมาจากการประกอบธุรกิจแก่ที่พักอาศัยประจำของผู้ที่ได้มีการจดทะเบียนพาณิชย์[๑๓]

๒.๒.๒ แนวคิดการจัดตั้งนิติบุคคลคนเดียวในประเทศไทย : ร่างพระราชบัญญัติการจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียว พ.ศ. ....

ปัจจุบันการจดทะเบียนจัดตั้งนิติบุคคลกำหนดให้ห้างหุ้นส่วนต้องมีผู้เป็นหุ้นส่วนตั้งแต่ ๒ คนขึ้นไป และบริษัทต้องมีผู้เริ่มก่อการไม่น้อยกว่า ๓ คน ซึ่งขั้นตอนนี้อาจเกิดความไม่สะดวกแก่ผู้ประกอบธุรกิจที่ติดปัญหาบางประการกับการหาผู้ร่วมทำธุรกิจ นำไปสู่ปัญหาการถือหุ้นแทนกัน (นอมินี) จนเกิดข้อพิพาทต่าง ๆ ตามมามากมาย พระราชบัญญัติการจัดตั้งนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียวจะเป็นกฎหมายสำคัญที่ช่วยให้ผู้ประกอบธุรกิจที่ประสงค์จะดำเนินธุรกิจด้วยตนเองได้มีโอกาสจัดตั้งธุรกิจ ลดปัญหาความขัดแย้งทางธุรกิจ อีกทั้งยังทำให้กฎหมายการจัดตั้งธุรกิจของประเทศไทยได้พัฒนาก้าวทันแนวทาง (Trend) การจดทะเบียนของโลกที่มีแนวโน้มการใช้กฎหมายในรูปแบบนี้อย่างกว้างขวาง  โดยร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้สอดรับกับนโยบายรัฐบาลในปัจจุบัน ด้านมาตรการกระตุ้นการลงทุนขนาดเล็กทั่วประเทศ และมาตรการการเงินการคลังเพื่อส่งเสริม SMES โดยจะช่วยกระตุ้นบรรยากาศเศรษฐกิจของ ประเทศให้ดึงดูดใจต่อนักลงทุนรายย่อยในด้านการอำนวยความสะดวก ลดขั้นตอนต่าง ๆ ในการทำธุรกิจให้ง่าย ยิ่งขึ้นเพื่อให้ SMEs ได้มีโอกาสสร้างธุรกิจเป็นของตนเอง การจัดตั้งธุรกิจในรูปแบบนิติบุคคลจะสร้างความน่าเชื่อถือให้กับ SMEs สิ่งนี้เองจะนำพาไปสู่การเข้าถึงแหล่งเงินทุนที่จะมาใช้ต่อยอดพัฒนาธุรกิจได้มากขึ้น ตามมา และที่สำคัญยังเป็นการชักจูงให้ SMEs กว่า ๒ ล้านรายเข้าสู่ระบบการจดทะเบียนนิติบุคคลอีกด้วย อันจะสร้างแรงกระเพื่อมทางเศรษฐกิจ เพิ่มมูลค่าทางการค้าของไทยได้อย่างมหาศาล[๑๔]

อย่างไรก็ดี เมื่อพิจารณาร่างซึ่งกรมพัฒนาธุรกิจการค้าได้ใช้ในการรับฟังความคิดเห็น[๑๕] แล้ว จะเห็นได้ว่า รูปแบบการดำเนินการดังกล่าว มีลักษณะคล้าย EURL ตามกฎหมายฝรั่งเศส โดยยังขาดคล่องตัวอันเป็นเงื่อนไขสำคัญในความสำเร็จของกลไกนิติบุคคลโดยบุคคลคนเดียว โดยเฉพาะบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการจัดสรรเงินทุนสำรอง การจัดทำบัญชีและงบการเงิน การปิดบัญชี การเลิกกิจการ เป็นต้น

บทสรุป

จะเห็นได้ว่า ในการแก้ไขปัญหาผู้ประกอบธุรกิจนอกระบบซึ่งไม่อยู่ภายใต้ระบบภาษีนั้น ประเทศฝรั่งเศสได้มุ่งที่แก้ไขโดยการปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยบริษัทและห้างหุ้นส่วนรวมถึงกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง เช่น กฎหมายภาษี ให้เหมาะกับสภาพสังคมและเศรษฐกิจในขณะนั้น โดยที่ผ่านมา มิได้มีมาตรการในเชิงนิรโทษกรรมภาษีให้แก่วิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมแต่อย่างใด ปัจจัยสำคัญของความสำเร็จในการแก้ไขปัญหาดังกล่าวของประเทศฝรั่งเศส คือ การพิจารณาถึงต้นเหตุสำคัญของปัญหาและเข้าใจแนวทางการทำธุรกิจขนาดเล็กซึ่งเงื่อนไขสำคัญที่สุดคือความคล่องตัวในการดำเนินธุรกิจ

---

[๑] F. Schneider, A. Buehn, C. E. Montenegro, Shadow Economies All over the World. New Estimates for 162 Countries from 1999 to 2007, Policy Research Working Paper 5356, World Bank, 2010.

[๒]ที่มาของข้อมูล : F. Schneider, A. Buehn, C. E. Montenegro, Shadow Economies All over the World. New Estimates for 162 Countries from 1999 to 2007, Policy Research Working Paper 5356, World Bank, 2010.

[๓]F. Schneider, Dominik Enste, Sous la protection de l’ombre. La croissance de l’économie souterraine, Dossier économiques, FMI, 2002.

[๔]เพิ่งอ้าง

[๕]http://www.naewna.com/business/181173 (สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๔ ธันวาคม ๒๕๕๘)

[๖]http://www.dbd.go.th/ewt_news.php?nid=14667&filename=index (สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๔ ธันวาคม ๒๕๕๘)

[๗] ทั้งนี้ ในส่วนของกฎหมายภาษีนั้น มีการกำหนดเกณฑ์ของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมที่แตกต่างไป แม้จะมิได้มีการกำหนดคำนิยามไว้โดยชัดเจน แต่อาจเทียบเคียงจากพระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการลดอัตราและยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่ ๕๓๐) พ.ศ. ๒๕๕๔ ซึ่งกำหนดลดอัตราภาษีเงินได้นิติบุคคลสำหรับวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ได้กำหนดเกณฑ์ของห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลหรือบริษัทที่จะได้รับสิทธิประโยชน์ตามพระราชกฤษฎีกาดังกล่าว ได้แก่ บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลซึ่งมีทุนที่ชำระแล้วในวันสุดท้ายของรอบระยะเวลาบัญชีไม่เกินห้าล้านบาทและมีรายได้จากการขายสินค้าและการให้บริหารในรอบระยะเวลาบัญชีไม่เกินสามสิบล้านบาท

[๘] สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย, รายงานการศึกษาฉบับสมบูรณ์เพื่อเปรียบเทียบกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการพัฒนาและส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมในประเทศไทย ญี่ปุ่น ฝรั่งเศส และออสเตรเลีย (To Conduct A Comparative Research and Study of Laws Related to the Development and Promotion of Small-Medium-Sized Enterprises in Thailand, Japan, France and Australia) เสนอต่อคณะกรรมการปรับปรุงกฎหมายเพื่อการพัฒนาประเทศ สถาบันกฎหมายพัฒนาเศรษฐกิจ, กันยายน ๒๕๔๖

[๙]มาตรา ๓ อัฏฐ  กำหนดเวลาการยื่นแบบแสดงรายการหรือแจ้งรายการต่าง ๆ ก็ดี กำหนดเวลาการอุทธรณ์ก็ดี หรือกำหนดเวลาการเสียภาษีอากรตามที่กำหนดไว้ในประมวลรัษฎากรนี้ก็ดี ถ้าผู้มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกำหนดเวลาดังกล่าวมิได้อยู่ในประเทศไทย หรือมีเหตุจำเป็นจนไม่สามารถจะปฏิบัติตามกำหนดเวลาได้ เมื่ออธิบดีพิจารณาเห็นเป็นการสมควร จะให้ขยายหรือเลื่อนกำหนดเวลาออกไปอีกตามความจำเป็นแก่กรณีก็ได้

กำหนดเวลาต่าง ๆ ที่กำหนดไว้ในประมวลรัษฎากรนี้ เมื่อรัฐมนตรีเห็นเป็นการสมควร จะขยายหรือเลื่อนกำหนดเวลานั้นออกไปอีกตามความจำเป็นแก่กรณีก็ได้

[๑๐] F. Marmoz,  « L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », Recueil Dalloz, 2010, p. 1570 et s.

[๑๑] เพิ่งอ้าง

[๑๒] X. de Roux, La création d’un patrimoine d’affectation, rapport au Ministre de l’économie, à la Garde des Sceaux et au Secrétaire d’Etat à l’Artisanat et au Commerce, 2008.

[๑๓] Article 206 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite Loi Macron) 

[๑๔] http://www.dbd.go.th/ewt_news.php?nid=14667&filename=index (สืบค้นเมื่อวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๕๘)

[๑๕] http://www.dbd.go.th/download/article/article_20151112112627.pdf (สืบค้นเมื่อวันที่ ๔ ธันวาคม ๒๕๕๘)

ว่าด้วยเสรีภาพทางวิชาการ โดยนายปกรณ์ นิลประพันธ์

ในช่วงเวลาที่ผ่านมามีการกล่าวอ้างกันถึง "เสรีภาพทางวิชาการ" (Academic Freedom) ประกอบการวิพากษ์วิจารณ์เรื่องราวต่าง ๆ กันอยู่เสมอ ทั้งที่หลายคนไม่มีผลงานทางวิชาการในเรื่องที่มีการวิพากษ์วิจารณ์ดังกล่าวมาก่อนเลย ผู้เขียนจึงเกิดความสงสัยขึ้นมาว่าการที่กลุ่มคนเหล่านี้อ้างถึงเสรีภาพทางวิชาการนั้น ถูกต้องหรือไม่ หรือเป็นเพียงการแสดงความเห็นตามเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น (Freedom of speech) ทั่ว ๆ ไป

ตามหลักกฎหมายนั้น เสรีภาพทางวิชาการหรือ Academic Freedom นั้นหมายถึงเสรีภาพของ "ครูบาอาจารย์และนักเรียน นิสิต นักศึกษา" ในการสอน การเรียน และการค้นคว้าหรือวิจัยเพื่อแสวงหาความรู้ (knowledge) โดยปราศจากการขัดขวาง รบกวน หรือจำกัดอย่างไม่ชอบด้วยเหตุผลโดยอาศัยกฎระเบียบของสถาบันการศึกษา กฎหมายที่ไม่มีเหตุผล หรือแม้กระทั่งแรงกดดันของสังคม (Public pressure)

ดังนั้น องค์ประกอบพื้นฐานของเสรีภาพทางวิชาการจึงเป็นการมุ่งแสวงหาความรู้ (intellectual) ในเรื่องที่ตนได้ศึกษาวิจัย ซึ่งรวมทั้งการประกาศ แถลง หรือเผยแพร่ข้อมูลหรือสรุปผลการศึกษาวิจัย และความเห็นที่เกี่ยวข้องกับเรื่องที่ได้มีการศึกษาฯ นั้น ต่อนักเรียน นิสิต นักศึกษา สมาคมของตน หรือต่อสาธารณชนโดยอิสระ ไม่อยู่ใต้อาณัติควบคุม ชักจูง หรือการเซ็นเซอร์ของใคร ตลอดจนการสอนตามหลักวิชาชีพ

เมื่อเป็นเช่นนี้ เสรีภาพทางวิชาการจึงเป็นเสรีภาพของบุคคลากรทางการศึกษา และนักเรียน นิสิต หรือนักศึกษา และเป็นผู้ซึ่งดำเนินการศึกษาค้นคว้าหรือวิจัยในเรื่องใดเรื่องหนึ่งเพื่อให้ได้มาซึ่งองค์ความรู้ และแสดงความคิดเห็นในเรื่องที่ตนได้ศึกษาค้นคว้าหรือวิจัยเท่านั้น ไม่ใช่ทุกคนในสถาบันการศึกษาจะอ้างเสรีภาพทางวิชาการได้ เช่น คนสวนของมหาวิทยาลัยซึ่งไม่ได้ศึกษาค้นคว้าหรือวิจัยในเรื่องที่ตนแสดงความคิดเห็น ไม่อาจอ้างว่าตนมีเสรีภาพทางวิชาการในการแสดงความคิดเห็นในเรื่องที่ตนไม่ได้ศึกษาวิจัยได้ เป็นต้น คงอ้างได้เฉพาะเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นเท่านั้น

กล่าวได้ว่าเสรีภาพทางวิชาการเกิดจากการศึกษาค้นคว้าหรือวิจัยของบุคคลากรของสถาบันการศึกษาหรือวิจัย - อาณาเขตหรือรั้วของสถาบันการศึกษาหรือวิจัยหาได้ก่อตั้งเสรีภาพทางวิชาการขึ้นโดยอัตโนมัติแต่ประการใดไม่ - ผู้ซึ่งไม่ได้เป็นสมาชิกของสถาบันการศึกษาหรือวิจัยและไม่ได้ศึกษาค้นคว้าหรือวิจัยในเรื่องนั้นอย่างแท้จริง แม้จะไปแสดงความคิดเห็นในรั้วของสถาบันการศึกษาหรือวิจัย ก็ไม่อาจอ้างว่าตนกำลังใช้เสรีภาพทางวิชาการได้ คนเขาจะค่อนขอดเอาได้ว่าเราไปเอาชื่อสถาบันการศึกษาหรือวิจัยนั้น ๆ มาแอบอ้าง ศิษย์เก่าศิษย์ปัจจุบันที่เขาเข้าใจหลักเสรีภาพทางวิชาการก็จะค้อนเอา

นี่ผมว่าตามตำรา และเป็นการใช้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นทั่วไปนะ .. ผมก็ไม่อาจอ้างเสรีภาพทางวิชาการได้เหมือนกัน ยกเว้นเรื่องที่ผมไปร่วมทำวิจัยกับสถาบันการศึกษา.

ร่าง รธน กับเรื่องปากท้องของพี่น้องประชาชน

ร่าง รธน: เรื่องที่ไม่มีใครอยากพูดให้ชาวบ้านรู้

สิทธิชุมชนตามร่างรัฐธรรมนูญ

ความเห็นทางวิชาการ: ใบปลิว ตอน 2 โดยนายปกรณ์ นิลประพันธ์

     อีกประเด็นหนึ่งที่ผู้เขียนไม่เห็นพ้องด้วยกับเหตุผลที่ปรากฏในใบปลิวเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญใหม่ ก็คือกรณีที่มีการระบุว่า 

      "ร่างรัฐธรรมนูญนี้มีการใช้ถ้อยคำที่ไม่ชัดเจนแน่นอน เช่น หลักนิติธรรม ความมั่นคงของรัฐ เป็นตัวจำกัดสิทธิเสรีภาพ และถ้อยคำบางอย่างที่เคยเป็นกรอบในการจำกัดสิทธิเสรีภาพของรัฐหายไป นั่นหมายความว่า การแสดงความคิดเห็น การชุมนุมโดยสงบ รัฐก็ใช้ความมั่นคง ความสงบเรียบร้อยมาเป็นเหตุอ้างในการจำกัดได้ และร่างรัฐรัฐธรรมนูญนี้ไม่มีมาตรา หรือเนื้อหาที่กำหนดให้การตรากฎหมายที่เป็นการจำกัดสิทธิต้องจำกัด “เท่าที่จำเป็น” และ “ไม่กระทบต่อแก่นของสิทธิ” นั่นหมายความว่าอาจเกิดช่องว่างในการจำกัดสิทธิเสรีภาพโดยรัฐได้อย่างกว้างขวาง"

     ด้วยความเคารพในความเห็นต่าง ผู้เขียนขอเรียนชี้แจงดังนี้

    1. "หลักนิติธรรม" (Rule of Law) นั้น เป็นหลักการสำคัญของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งหมายถึงหลักการปกครองโดยกฎหมาย มีวัตถุประสงค์ในการจำกัดอำนาจของผู้ปกครองให้อยู่ในกรอบของกฎหมาย เพื่อคุ้มครองป้องกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้พ้นจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของผู้ใช้อำนาจรัฐ และเป็นคำที่ใช้มาตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2550 แล้ว ไม่ใช่เรื่องใหม่ ในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีของศาลต่าง ๆ หลังปี 2550 ก็มีการอ้างถึงหลักนิติธรรมมาโดยตลอด โดยเฉพาะอย่างยิ่งในแวดวงวิชาการ ถือกันว่าหลักนิติธรรมเป็น "แก่น" ของกฎหมายมหาชนกันมายาวนาน

    2. การยกร่างบทบัญญัติเกี่ยวกับการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตามร่างรัฐธรรมนูญนี้ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญมิได้สักแต่ "ลอกของเก่า" หากได้ใช้ปฏิญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง และความตกลงระหว่างประเทศอื่นที่ประเทศไทยเป็นภาคีเป็นหลักในการยกร่าง เนื่องจากแนวทางการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนนั้นเป็น "หลักการสากล" อีกทั้งประเทศไทยเป็นภาคีของหนังสือสัญญาระหว่างประเทศเหล่านี้ จึงมีพันธกรณีที่ต้องปฏิบัติตามหนังสือสัญญาเหล่านี้

     3. หนังสือสัญญาระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีพันธกรณีที่ต้องปฏิบัติตามดังกล่าวข้างต้น รับรอง "การใช้สิทธิหรือเสรีภาพของประชาชน" ประเภทที่หากใช้แล้วอาจมีผลกระทบต่อบุคคลอื่น เช่น การแสดงความคิดเห็น การชุมนุม เป็นต้น ไว้ภายใต้ข้อจำกัด 3 ประการ กล่าวคือ การใช้สิทธิหรือเสรีภาพนั้นต้อง (1) ไม่กระทบต่อความมั่นคงของรัฐหรือความปลอดภัยสาธารณะ (national security or public safety) (2) ไม่กระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (public order) (3) ไม่กระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่น การใช้สิทธิเสรีภาพอย่างเต็มที่ตามหลักสากลจึงไม่ใช่ “ใช้อย่างไรก็ได้” อย่างที่เข้าใจกันผิด ๆ ตลอดมา แต่ต้องใช้ “อย่างมีความรับผิดชอบต่อผู้อื่น ต่อสังคม และต่อประเทศชาติ”

   4. ส่วนว่ากรณีใดจะเป็นความมั่นคงของรัฐ กรณีใดจะเป็นการกระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือกรณีใดจะเป็นการกระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่นนั้น เขาให้เป็นไปตามกฎหมายภายในของแต่ละประเทศที่จะไปว่ากัน เพราะแต่ละประเทศมีบริบทที่แตกต่างกัน 

    5. ดังนั้น การใช้ความมั่นคงของรัฐเป็นกรอบในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจึงเป็นไปตามหลักสากล ไม่ใช่เรื่องที่คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญคิดขึ้นเอง แต่ทั้งนี้ การอ้างเหตุความมั่นคงของรัฐในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนก็ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรมด้วย กล่าวคือ จะอ้างลอย ๆ ไม่ได้ โดยต้องเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ เพราะร่างรัฐธรรมนูญนี้รับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนไว้อย่างกว้างขวางว่าถ้ารัฐธรรมนูญหรือกฎหมายไม่ได้บัญญัติห้ามไว้ ประชาชนทำได้ทุกอย่าง และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญไม่มีอะไรห้าม ทำได้หมด การจำกัดสิทธิและเสรีภาพจึงต้องตราเป็นกฎหมาย  

    6. การรับรองสิทธิและเสรีภาพไว้ในรัฐธรรมนูญโดยการเขียนจาระไนไว้ละเอียดละออตามแบบวิธีการเขียนของรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 นั้น จริง ๆ แล้วเป็นการรับรองสิทธิและเสรีภาพอย่างแคบ เพราะกลายเป็นว่าประชาชนมีสิทธิและเสรีภาพเพียงเท่าที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญเท่านั้น ซึ่งไม่เป็นไปตามหลักสากลที่ถือว่าประชาชนแต่ละคนมีสิทธิเสรีภาพติดตัวมาแต่กำเนิดแล้ว ไม่จำเป็นต้องจาระไนสิทธิเสรีภาพอะไรไว้อีก สากลเขาถือหลักว่าอะไรที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายไม่ได้ห้าม ประชาชนมีสิทธิเสรีภาพที่จะกระทำได้และได้รับการรับรองว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายซึ่งกว้างกว่าการเขียนแบบไทย ๆ ที่ผ่านมา   ดังนั้น ในร่างรัฐธรรมนูญนี้จึงเปลี่ยนวิธีการรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนให้เป็นไปตามหลักสากลซึ่งกว้างกว่าการรับรองสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 มาก

  7. นอกจากนี้ เพื่อให้การตรากฎหมายเพื่อจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมีความเป็นสากล มาตรา 26 ของร่างรัฐธรรมนูญจึงกำหนดกรอบในการตรากฎหมายไว้ชัดเจนว่าต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินสมควร ไม่กระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคล และต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการตรากฎหมายให้ชัดเจน ดังนั้น กรอบในการตรากฎหมายจึงมีมากกว่าที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 ที่กำหนดไว้เพียงว่าการจำกัดสิทธิต้องจำกัดเท่าที่จำเป็นและไม่กระทบต่อแก่นของสิทธิ  ทั้งนี้ เพื่อมิให้มีการตรากฎหมายจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างฟุ่มเฟือยอย่างที่ผ่านมา อีกทั้งกระบวนการตรากฎหมายต้องถูกตรวจสอบโดยสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา และศาลรัฐธรรมนูญด้วย ไม่ใช่รัฐบาลจะออกกฎหมายได้เอง

    8. การรับรองความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่ง คสช. เป็นการรับรองในบทเฉพาะกาลเพื่อให้การบริหารบ้านเมืองในช่วงเปลี่ยนผ่านจาก "สภาวะไม่ปกติ" ไปสู่ "ภาวะปกติ" เป็นไปได้โดยไม่ติดขัดตามหลักความต่อเนื่องของกฎหมายเท่านั้น ไม่ใช่การทำให้คำสั่งดังกล่าวเป็นอมตะ หากรัฐสภาที่มาจากการเลือกตั้งภายหลังจากร่างรัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับไม่เห็นชอบด้วยกับคำสั่ง คสช. ใด ก็สามารถตรากฎหมายขึ้นมายกเลิกคำสั่งดังกล่าวได้

     โดยสรุป ร่างรัฐธรรมนูญนี้ขยายสิทธิเสรีภาพของประชาชนกว้างขวางขึ้นกว่าเดิม และมีกรอบในการตรากฎหมายจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนที่เข้มข้นขึ้น ไม่ใช่น้อยลง